L’application du principe de concordance

193 - Le premier projet de réforme ayant proposé la suppression pure et simple de la présomption de représentativité émanait de la CGT et de la CFDT. Dans leur position commune du 4 décembre 2006⁶⁷², après avoir annoncé que la démocratie sociale devait prendre toute sa place⁶⁷³, ils ont proposé de mesurer la représentativité des organisations syndicales uniquement sur la base des élections professionnelles. Les résultats à ces élections, devaient être consolidés pour déterminer les organisations les plus représentatives au niveau de chaque branche⁶⁷⁴. Une fois les résultats de chaque branche connus, les organisations présentes dans un nombre significatif de ces branches pouvaient être hissées au rang des organisations représentatives au plan national interprofessionnel⁶⁷⁵. Enfin, lorsque ces organisations étaient reconnues représentatives dans les secteurs privé et public, elles devaient être admises comme les organisations les plus représentatives au plan national⁶⁷⁶.

Cependant, pour présenter des listes au premier tour des élections professionnelles, les syndicats doivent justifier de leur représentativité. Supprimer la présomption de

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Position commune consultable à l’adresse internet suivante : http://docsite.cgt.fr/1165850684.pdf. 673

En préambule de cette position commune, il est indiqué que « la CGT et la CFDT considèrent que la démocratie sociale doit prendre toute sa place. A cette fin, la nécessaire valorisation de la négociation collective, à tous les niveaux, doit conduire à redéfinir tant les règles de la représentativité des organisations syndicales que les modalités de validation des accords ».

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Les trois premiers points de cette position commune énoncent à ce propos que : « a) la représentativité syndicale doit se fonder sur le vote des salariés dans l’entreprise.

b) Au niveau des entreprises, cela passe par les élections professionnelles. Elles doivent être généralisées pour tous les salariés et, par branches, regroupées sur une même période. Les élections sont ouvertes aux organisations syndicales interprofessionnelles reconnues représentatives ainsi qu’aux syndicats légalement constitués et remplissant les critères d’autonomie, d’indépendance, de fonctionnement régulier et reposant principalement sur leurs adhérents. Pour les entreprises dépourvues de représentation collective, en particulier pour les TPE, il convient de mettre en place des « structures professionnelles territoriales » où doivent siéger des représentants des salariés issus de ces entreprises et élus par les salariés concernés.

c) La compilation des résultats des élections professionnelles d’entreprise et des élections des « structures professionnelles territoriales » permet de mesurer au niveau de chaque branche le poids respectif de chaque organisation syndicale et de préciser celles qui sont représentatives dès lors qu’elles ont atteint un certain seuil ».

675 « d) Les organisations syndicales interprofessionnelles considérées comme représentatives au niveau national interprofessionnel sont les organisations syndicales considérées comme représentatives dans un nombre significatif de branches, celles-ci couvrant un nombre significatif de salariés ».

676 « e) L’addition des voix obtenues par chaque organisation syndicale interprofessionnelle pour le secteur privé avec celles obtenues au niveau de la fonction publique (Etat, Territoriale et Hospitalière), permet de déterminer un niveau de représentation générale sur lequel est basée, notamment, la répartition de sièges dans les instances et institutions où l’ensemble des salariés est représenté, au niveau territorial ou national ».

191 représentativité rendrait beaucoup plus difficile l’implantation syndicale dans les entreprises⁶⁷⁷.

Bien que ce système proposé par les deux confédérations majoritaires ne soit pas parfait, il a le mérite d’opérer une simplification des règles relatives à l’acquisition de la représentativité. Ainsi, tous les syndicats sont placés sur un pied d’égalité. En effet, seules « les organisations interprofessionnelles reconnues représentatives » ainsi que les organisations « remplissant les critères d’autonomie, d’indépendance, de fonctionnement régulier et reposant principalement sur leurs adhérents » pourraient déposer des listes aux élections professionnelles. Néanmoins, la proposition de ces confédérations ne supprime pas la présomption de représentativité et accorde aux organisations reconnues représentatives au plan national interprofessionnel un avantage en matière d’implantation dans l’entreprise. Cette proposition a pour effet de faire reposer la légitimité des organisations syndicales sur leurs résultats aux élections professionnelles.

194 -Suivant une logique identique, le scénario de transformation, proposé par le président Hadas-Lebel, fait reposer la représentativité des organisations syndicales sur le vote des salariés. Tenant compte des difficultés afférentes à la consolidation des résultats des élections professionnelles et à la réalité de ces scrutins dans les entreprises de petite taille, le rapport propose, pour apprécier la représentativité au niveau des branches, de collationner les résultats aux élections professionnelles, ou à défaut, de procéder à une consultation de représentativité⁶⁷⁸. Dans ce système électoral, les organisations les plus représentatives au plan national seraient choisies en fonction de leurs résultats aux élections de conseil de prud’hommes.

677 Une enquête de la DARES démontre que la présence syndicale dans les entreprises est en augmentation. Pour la période 1998-1999, seulement 33% des établissements étaient dotés d’un délégué syndical contre 38% pour 2004-2005. Cette augmentation de la présence syndicale dans les entreprises se manifeste dans toutes les structures quelque soit leur taille. Pour plus de précisions sur ce point, consulter : DARES, « Présence syndicale : des implantations en croissance, une confiance des salariés qui ne débouche pas sur des adhésions », Premières synthèses, informations, avril 2007, n° 14.2.

678 La loi "FILLON" du 4 mai 2004 avait déjà prévu ce type de consultation de représentativité. Ainsi, l’art. L 132-2-2 (nouvel art. L 2232-6 I) C. trav. disposait, à propos des accords de branche que « Lorsqu’une convention de branche ou un accord professionnel étendu le prévoit, la validité des conventions ou accords conclus dans le même champ d’application professionnel est subordonnée à leur signature par une ou des organisations syndicales représentant une majorité de salariés de la branche. La convention ou l’accord définit la règle selon laquelle cette majorité est appréciée en retenant les résultats soit d’une consultation des salariés concernés, organisée périodiquement en vue de mesurer la représentativité des organisations syndicales de salariés de la branche ; soit des dernières élections aux comités d’entreprise, ou à défaut des délégués du personnel ».

Un tel système laisse peu de place pour une représentativité présumée. Sans supprimer la représentativité par affiliation, le rapport réduit considérablement sa portée. La présomption conserve son caractère irréfragable au niveau national interprofessionnel pour déterminer les organisations pouvant participer à la gestion paritaire de certains organismes et pouvant conclure des conventions ou accords nationaux interprofessionnels⁶⁷⁹. Par contre, ces organisations reconnues représentatives au plan national interprofessionnel ne bénéficient plus que d’une présomption simple de représentativité aux niveaux inférieurs tels que la branche et l’entreprise. Le rapport affirme ensuite que seule la preuve d’une audience trop faible peut conduire au renversement de cette présomption. On peut alors s’interroger sur les effets de la transformation de la présomption irréfragable en présomption simple. Au niveau de la branche, cette transformation ne devrait pas avoir une forte incidence dans la mesure où, à ce niveau, domine la reconnaissance mutuelle des organisations syndicales. Par contre, au niveau de l’entreprise, les contestations relatives à la représentativité des organisations syndicales risquent de se multiplier.

Pour éviter cette difficulté, le rapport propose de supprimer la condition de représentativité pour pouvoir présenter des listes au premier tour des élections professionnelles. Cependant, un tel choix risque d’engendrer un affaiblissement et un morcellement syndical sans précédent. Pour éviter cela, le rapporteur prévoit que seuls peuvent présenter des listes les syndicats légalement formés et présents dans l’entreprise. Cette solution paraît envisageable dans notre pays. Néanmoins, le risque d’éclatement du paysage syndical est non négligeable. L’institution de seuils de représentativité permettrait certainement d’endiguer ce problème. Compte tenu des résultats obtenus par les cinq confédérations reconnues représentatives au plan national, ce seuil ne pourrait pas être porté à plus de 10%, ce qui reste assez faible.

195 - L’examen de ces différentes hypothèses nous incite à conclure à la suppression pure et simple de la présomption de représentativité. Néanmoins, une réforme transformant la présomption irréfragable de représentativité en présomption simple est une hypothèse à ne pas négliger. Ces deux hypothèses permettent incontestablement de

679 Le rapport énonce que cette évolution aurait pour conséquence de ne plus faire jouer la présomption irréfragable à tous les niveaux « elle pourrait continuer à s’appliquer au niveau national interprofessionnel, sur la base de décisions révisables périodiquement, pour le paritarisme et pour la conclusion d’accords nationaux interprofessionnels ». Rapport HADAS-LEBEL, op. cit., p. 125

193 rétablir des liens suffisants entre les représentants et les représentés du fait de la prise en compte de l’audience.