L’effet erga omnes

142 -Lorsqu’un texte développe un effet erga omnes, il s’applique à tous sans aucune distinction. Une convention ou un accord collectif lie les parties contractantes, mais également les salariés et employeurs situés dans son champ d’application territorial et professionnel. Dans l’entreprise, un accord collectif s’applique tant à l’employeur et aux organisations syndicales signataires qu’aux salariés liés à l’employeur par contrat de travail. La conjugaison des articles L 2262-1 et L 2254-1 du Code du travail nous apprend que lorsque l’employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord collectif de travail, parce qu’il est signataire ou membre de l’organisation signataire, que leurs clauses s’appliquent aux contrats de travail conclus avec lui sauf dispositions plus favorables.

Le régime juridique des conventions et accords collectifs de travail est partagé entre contractuel et réglementaire. La doctrine, ayant analysé le contenu d’une convention collective, a proposé une distinction entre effet normatif et effet obligatoire. Cette distinction a permis de rendre compte à la fois des effets développés par une convention à l’encontre des parties signataires et des salariés. La partie obligatoire se compose des dispositions par lesquelles les parties s’engagent, non au profit des tiers que sont les salariés, mais entre eux en tant que contractants⁴⁸⁸. Il s’agit par exemple des clauses de paix sociale, des dispositions prévoyant les modalités de révision ou de dénonciation⁴⁸⁹. La partie normative renvoie à toutes les autres dispositions qui ont pour objet d’engager principalement les employeurs et exceptionnellement les salariés. Autrement dit, la partie normative se caractérise par la généralité, la permanence et l’automaticité et échappe à la règle de l’effet relatif des contrats en s’appliquant à tous les salariés, qu’ils

487 La conjonction de ces trois principes ne posait aucune difficulté tant que la finalité de la négociation collective était d’augmenter les avantages des salariés. C’est le passage d’une négociation d’acquisition à une négociation organisationnelle source de concessions qui a mis en évidence ce manque de légitimité. 488

LE GOFF (J.), Traité de droit du travail, op. cit., p. 474.

soient membres ou pas de l’organisation syndicale signataire. À l’opposé, la partie obligatoire reste soumise à l’effet relatif des contrats posé à l’article 1165 du Code civil et laisse ainsi hors de sa portée les personnes qui ne sont pas signataires ou adhérentes⁴⁹⁰. Bien que cette distinction ait été vigoureusement remise en cause par le professeur Chalaron⁴⁹¹, nous avons pris appui sur la partie normative des conventions et accords collectifs pour apprécier et comprendre leur effet erga omnes.

143 - Dès 1919, la convention collective est apparue comme le vecteur principal d’amélioration et d’harmonisation des conditions d’emploi et des garanties sociales⁴⁹². Afin que tous les salariés puissent bénéficier de ces améliorations, il a fallu doter la convention ou l’accord d’un effet automatique et impératif à l’égard de tous les contrats de travail conclus avec l’employeur. L’effet impératif permet à l’accord de régir les contrats de travail de la même manière qu’une loi⁴⁹³ et crée des droits au profit des salariés, auxquels ils ne peuvent renoncer ni individuellement⁴⁹⁴ ni collectivement⁴⁹⁵. L’effet automatique, complément de l’effet impératif, conduit à remplacer les dispositions moins favorables du contrat de travail par les dispositions plus favorables de l’accord collectif. Cependant, les dispositions du contrat de travail, temporairement

490 BRUN (A.) et GALLANT (H.), Droit du travail, les rapports collectifs de travail, 2^ième éd., t. II, n° 850 et s. ; voire également, CHALARON (Y.), Jurisclasseur Travail, Fasc. 1-34, op. cit., n° 55.

491 Le professeur CHALARON, après avoir montré les limites de cette distinction pour les accords sur l’emploi et plus largement sur l’organisation de l’entreprise, propose une clef de répartition plus fonctionnelle. Il observe que la convention collective remplit une double fonction : celle de créer dans les relations entre employeurs et salariés des avantages sociaux individuels et celle d’organiser les relations sociales collectives

492

Art. L 2221-1 C. trav.

493 ROUAST (A.), « Nature et efficacité de la convention collective de travail », Dr. soc. 1960, p. 639 ; Pélissier (J.), SUPIOT (A.), JEAMMAUD (A.), Droit du travail, Dalloz, coll. Précis, 24^ième éd., 2008, n°1072.

494 Le salarié ne peut valablement renoncer aux avantages qu’il tient d’une convention ou d’un accord collectif pendant toute la durée de son contrat (Cass. soc. 3 mars 1988, Bull. civ. V, n°161 ; D. 1988, Somm. p. 324, obs. ph. LANGLOIS ; Cass. soc. 6 juillet 1994, JCP G 1995, II, n° 22365, ccl. Y. CHAUNY ; Cass. soc. 15 juillet 1998, JCP E 1998, p. 181, note M. DEL SOL) même pendant la survie de celui-ci en cas de dénonciation ou de mise en cause (Cass. soc. 26 mai 1998, Dr. soc. 1998, p. 886, obs. G. COUTURIER).

495 Sauf dans l’hypothèse d’une révision, l’employeur ne peut pas valablement faire renoncer collectivement les salariés à un avantage qu’ils tiennent de leur statut conventionnel quel qu’en soit le motif (Cass. soc. 25 février 1970, JCP G 1971, II, n°11676, note M. DESPAX : motif économique) et quel que soit la forme que cette renonciation peut prendre (un accord atypique, Cass. soc. 3 juillet 1991, Dr.

141 substituées⁴⁹⁶, "revivent" lorsque la convention ou l’accord est mis en cause ou dénoncé et non remplacé⁴⁹⁷. L’application complémentaire des effets impératif et automatique de la convention ou de l’accord ordinaire explique parfaitement l’efficacité de cette catégorie de normes. En ce domaine, les théories de l’acte condition⁴⁹⁸ et de l’acte règle⁴⁹⁹ semblent être d’une cruelle actualité.

144 -Comment expliquer que les salariés soient liés par les dispositions d’un accord collectif alors même qu’ils n’ont, à aucun moment, manifesté leur consentement ? Avant 1950, seuls les salariés membres des organisations syndicales signataires pouvaient bénéficier des dispositions conventionnelles collectives. Depuis, tous les salariés compris dans le champ territorial et professionnel de l’accord bénéficient de leurs dispositions. Pour les salariés syndiqués, l’adhésion à un syndicat peut présumer son consentement à la convention ou l’accord conclu par son organisation. Par contre, pour les salariés non syndiqués, aucun lien, même indirect, ne peut être caractérisé. Le droit syndical peut justifier l’application d’une convention aux membres du syndicat mais est impuissant à justifier que des tiers puissent être atteints par un acte juridique auquel ils n’ont pas consenti⁵⁰⁰.

En définitive, la représentativité du ou des syndicats signataires constitue le lien entre les salariés non syndiqués et la norme collective⁵⁰¹. Dès lors qu’un syndicat peut justifier de sa représentativité dans le champ d’application de l’accord, il dispose du pouvoir d’étendre « la portée et le rayonnement »⁵⁰²de ce dernier à tous les salariés. Cette théorie n’a de sens que si le concept de représentativité permet d’établir que la

496 Cass. soc. 19 novembre 1997, Dr. soc. 1998, p. 14, obs. J. SAVATIER. Il ressort de cet arrêt que les dispositions plus favorables d’une convention collective « se substituent de plein droit à celle des contrats de travail dans les entreprises relevant de son champ d’application ».

497 Sauf l’hypothèse dans laquelle les avantages conventionnels se sont transformés en avantages individuels acquis.

498 SCELLE (G.), Précis élémentaire de législation industrielle, Sirey 1927, p. 175. 499

DUGUIT (L.), Traité de droit constitutionnel, t. I, pp. 390 et s. ; BRETHEDELA GRESSAYE, La nature

juridique de la convention collective, Thèse Bordeaux, 1921 ; « La convention collective est-elle un

contrat ? », Études en la mémoire de H. CAPITANT, p. 101. Pour ces auteurs, reconnaissant restrictivement

leur caractère contractuel, les conventions et accords collectifs de travail sont considérés comme des normes au même titre qu’une loi ou un règlement.

500 ROUAST (A.), op. cit., p. 640.

501 LYON-CAEN (A.), « Grandeur et décadence de la loi professionnelle », in Les conventions collectives

de branche, déclin ou renouveau ?, Cereq, étude n°65, 1993, p. 57 ; BORENFREUND (G.), « L’articulation du contrat de travail et es normes collectives », Dr. ouvrier 1997, p. 514.

majorité des salariés sont réellement représentés par les organisations signataires. La représentativité par affiliation, non réellement vérifiée, est en totale contradiction avec cette théorie. Cette contradiction est d’autant plus importante lorsque les conventions ou accords collectifs ne sont plus source d’avancées, mais de compromis souvent synonymes de régressions.

Bien qu’un mécanisme d’opposition ait été institué pour limiter les effets néfastes de la dérogation, le contrat de travail est devenu le dernier rempart à l’emprise de ces normes collectives moins favorables⁵⁰³. En effet, un accord collectif comportant des dispositions moins favorables ne s’applique aux contrats de travail que si une disposition contractuelle plus favorable n’y fait pas obstacle⁵⁰⁴. Cette dernière idée de contrat de travail protecteur appelle deux remarques relatives à l’étendue de la protection du contrat de travail et au caractère plus favorable des dispositions contractuelles.

Le contrat de travail s’oppose à l’application de la convention ou de l’accord collectif dès lors que la disposition est clairement écrite ou qu’elle fait partie des éléments appartenant au socle contractuel. La difficulté consiste alors à rechercher ce qui fait partie de ce socle. Depuis le changement de terminologie opéré par la Cour de cassation en 1996, l’ensemble de la doctrine à eu tendance à objectiver le contenu du contrat⁵⁰⁵. Seules les dispositions contractuelles par essence constituent un rempart à l’application d’une convention ou d’un accord collectif moins favorable ? Si certains éléments sont assurément contractuels, pour d’autres, les solutions sont moins certaines. Les éléments essentiels du contrat ont été progressivement dégagés par la Cour de cassation depuis 1998. Il s’agit principalement de la rémunération et de la qualification. Même si certains éléments du salaire peuvent être établis par convention ou accord

503 BORENFREUND (G.), « La résistance du salarié à l’accord collectif, l’exemple des accords dérogatoires », Dr. soc. 1990, p. 626.

504

Cette limite est posée à l’article L 2254-1 C. trav. qui dispose que « Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ces causes s’appliquent aux contrats conclus avec lui, sauf dispositions plus favorables ». La jurisprudence affirme d’ailleurs qu’ « Un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d’un salarié, seules les dispositions plus favorables de cet accord peuvent se substituer aux clauses du contrat » : Cass. soc. 27 juin 2002, RJS 10/02, n°1075. 505 Cass. soc. 10 juillet 1996, Dr . soc. 1996, p. 976, obs. H. BLAISE ; Dr. ouv. 1996, p. 457, note P. MOUSSY. Ces arrêts mettent fin à la distinction entre modifications substantielles et modifications accessoires et adoptent la terminologie de modification du contrat, nécessitant l’accord des contractants, et de simple changement des conditions de travail, qui s’impose au salarié en vertu du pouvoir de direction de l’employeur.

143 collectif ou éventuellement par usage, il n’en demeure pas moins que son montant⁵⁰⁶ ainsi que son calcul⁵⁰⁷ sont contractuels par essence.

Il en va de même pour la qualification du salarié. L’employeur doit donc nécessairement recueillir l’accord de ce dernier qu’il s’agisse d’une déqualification ou d’une promotion⁵⁰⁸. La seule limite réside dans un changement qui n’est que la conséquence de la mobilité fonctionnelle attachée à une même qualification⁵⁰⁹.

Pour d’autres dispositions telles que le lieu et la durée du travail, les solutions ne sont pas aussi certaines⁵¹⁰. La loi du 4 mai 2004, dans son Titre II relatif au dialogue social, fait de la rémunération et de la qualification des éléments intangibles qui ne peuvent qu’être améliorés par les normes de niveau inférieur⁵¹¹. Il en résulte que la rémunération et la qualification ne peuvent faire l’objet ni d’atteintes collectives, ni d’atteintes individuelles.

Afin de protéger les salariés contre les clauses moins favorables d’une convention ou d’un accord collectif, il est nécessaire que les dispositions contractuelles soient plus favorables. Or, la détermination du caractère plus ou moins favorable de dispositions n’est pas toujours aisée⁵¹². En cas de concours entre avantages dits simples, tel l’octroi d’une prime, aucune difficulté particulière ne se pose dans la détermination du plus

506 Cass. soc. 20 oct. 1998, RJS 1998, n°1448. La Cour affirme que « la rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail, sous réserve, d’une part, du SMIC et d’autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages d’entreprise ou des engagements unilatéraux de l’employeur ».

507 Cass. soc. 28 jan. 1998, Dr. Soc. 1998, p. 523 et Cass. soc. 19 mai 1998, Dr. Soc. 1998, p. 885, notes COUTURIER. Il ressort de ces arrêts que « la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, même de manière minime, sans son accord ; qu’il en va de même du mode de rémunération prévu par le contrat, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ».

508 Cass. soc. 12 mars 2002, Bull. civ. V, n° 109. 509

Cass. soc. 24 avril 2001, JCP E 2001, p. 1582, note CORRIGNAN-CARSIN. En l’espèce, une femme de

ménage avait été embauchée par un syndic de copropriété afin d’effectuer le nettoyage dans les appartements. Par la suite, son employeur lui enjoint de faire également les parties communes. La salariée refuse et se voit licenciée. La Cour de cassation valide le licenciement en affirmant que dès lors qu’une nouvelle tâche est confiée au salarié et « qu’elle correspond à sa qualification », il ne s’agit pas d’une modification de son contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail s’imposant à la salariée.

510 Pour que le lieu de travail soit contractualisé, il faut que ce dernier soit clairement et expressément fixé par le contrat (Cass. soc. 31 mai 2006 Bull. civ. V, n° 196). Ainsi, la jurisprudence affirme que « la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu » (Cass soc 3 juin 2003, Bull. civ. V, n° 185 confirmé par Cass. soc. 15 mars 2006, Bull. civ. V, n° 102).

511

Art. L 2253-3 C. trav.

favorable. Cependant, dans certaines hypothèses, les avantages consentis font l’objet de plusieurs dispositions et peuvent s’avérer être plus favorables pour une catégorie de salariés au détriment d’une autre. Pour pallier cette difficulté, la Cour de cassation opte pour une comparaison entre toutes les dispositions se rattachant au même objet et se réfère pour apprécier le caractère plus favorable à la situation du salarié qui invoque une disposition de son contrat de travail. Plus simplement, la Cour procède à une appréciation par catégorie d’avantages et in concreto⁵¹³.

Le contrat de travail constitue un rempart aux dispositions dérogatoires ou moins favorables d’un accord collectif. La faculté de déroger conférée notamment aux accords collectifs d’entreprise par la loi du 4 mai 2004 contribue à renforcer cette idée. Cependant, pour que le contrat de travail puisse jouer ce rôle de "bouclier", il faut que le salarié puisse se prévaloir d’une disposition contractuelle plus favorable. Or, la manière dont se noue la majorité des relations de travail laisse peu de place à une réelle négociation par les salariés du contenu de leur contrat. Cela dénote le caractère "illusoire" de ce rempart.

145 - Au vu des développements qui précèdent, il semble que la discordance existant entre la fonction de représentation et la qualité représentative a été mise en évidence dans le droit de la négociation collective. La représentativité réelle du ou des syndicats signataires a justifié qu’une convention ou qu’un accord collectif puisse développer un effet erga omnes. Dès lors que la représentativité n’est plus vérifiée, mais présumée et peut ne pas révéler le soutien d’une majorité de la collectivité engagée, la rupture entre la fonction de représentation et la capacité à représenter (la représentativité) est manifeste. En définitive, la question de la légitimité de l’acteur syndical dans la négociation collective ne s’est réellement posée que lorsque les conventions et accords sont devenus des sources d’obligations et ont permis d’imposer aux salariés des dispositions moins favorables. C’est la progressive transformation de la négociation en outil organisationnel qui a mis en lumière les lacunes de la représentation syndicale.

513 Cette méthode retenue pour les concours entre conventions et accords collectifs de niveaux différents n’a pas vocation à s’appliquer lorsque les dispositions conventionnelles d’un accord forment un tout indivisible. Dans cette hypothèse, la comparaison sera globale. L’exemple le plus caractéristique est l’accord donnant-donnant. Dans ces accords, les dispositions sont indivisibles du fait que l’une est consentie en contrepartie de l’autre. Nous pouvons citer les accords sur l’emploi dans lesquels l’employeur s’engage à maintenir un certain niveau d’emploi en contrepartie toutefois de la suppression d’un ou de plusieurs avantages conventionnels. DESJARDINS (B.), « Modification du contrat de travail et droit de l’emploi », D. 1998, n° 1501 à 1575.

145

I I . L a p o s s i b i l i t é p o u r u n s y n d i c a t r e p r é s e n t a ti f d e s i g n e r s e u l u n a c c o r d d é r o g a t o i r e o u " d o n n a n t

-d o n n a n t"

146 -L’évolution du droit de la négociation a permis qu’un syndicat reconnu représentatif puisse, à lui seul, signer et rendre applicable un accord collectif à tous les salariés compris dans son champ d’application. Dès lors que les accords ont pour objet d’améliorer les droits et avantages des salariés représentés, l’unicité de signature pose peu de difficultés. Cependant, l’objet de la négociation a évolué et constitue de plus en plus une technique visant à organiser l’activité des entreprises. Les accords organisationnels présentent la particularité de pouvoir contenir des dispositions moins favorables aux salariés. Compte tenu de l’évolution de l’objet de la négociation, il était nécessaire d’imposer que les accords collectifs soient conclus par les organisations syndicales représentant une majorité de salariés.

La notion d’objet de la négociation collective renvoie à deux acceptions. Soit l’objet de la convention collective s’apparente à son contenu, soit à sa finalité ou sa fonction sociale. Cette distinction posée par Pierre Soulier⁵¹⁴ nous a permis de démontrer que tant l’objet au sens de sa finalité, qu’au sens de son contenu ont évolué de manière à faire de la négociation un outil d’organisation au service de l’entreprise.