Financements des services

Parmi les autres services offerts par les banques islamiques et qui sont basées sur les règles de la Shari’a, on site Wakala et Jouala. Dans ces contrats, les banques islamiques effectuent des transactions commerciales pour le compte de leurs clients contre des frais de service prédéterminés.

I. Wakala

En droit musulman, la Wakala désigne un contrat par lequel une personne (dénommée

Muwakkil), accorde expressément à une autre personne (dénommée Wakil), le droit d’agir et/ou d’exécuter des actes juridiques en son nom et/ou pour son compte.

Il s’agit d’un contrat qui s’inscrit dans la logique d’Ouqoud al-Amana (Pas de 3P et pas d’obligation de Garantie des Vises Cachés (GVC)). Cependant, la philosophie juridique du

La banque Islamique Le Client Vendeur 1. Contrat Ijara du bien demandé 4. Paiement au comptant 2. Achat du bien prédifini par le client 5. Livraison du bien pour utilisation de son usufruit 6. Paiement

des loyers sur une base prédéterminée 3. Livraison du bien 7. A terme transfert de la propriété du bien au client avec le prix du marcché ou un prix convenu entre des deux parties

contrat de Wakala suppose l’existence d’une relation de confiance solide ainsi qu’une double obligation de loyauté. Tout manquement en la matière risque d’être qualifié d’infraction en termes d’abus de confiance.

Il existe deux principales catégories du contrat Wakala :

Wakala Mutlaqa et Najiza : cette catégorie regroupe les mandats à caractère non restreint et qui prennent effet directement après la conclusion du contrat.

Wakala Muqayada : mandat à caractère spécifique ou tout mandat à exécuter dans un périmètre d’action restreint. Cette catégorie se décline en plusieurs types de contrats dont les suivants :

- Wakala dont l’exécution est liée à une date future ;

- Wakala conditionnée par la survenance d’un événement spécifié. Par exemple, un contrat accordant à la BI le droit d’agir comme mandataire pour la gestion d’un actif détenu par un client. Ainsi, la Wakala prendra effet, automatiquement, dès que le client n’arrive pas à régler ses engagements ou à payer ses dettes envers la banque. A noter que ces deux derniers points s’appuient sur une opinion jurisprudentielle déduite du principe selon lequel la Wakala est basée sur une logique de Tafwidh ; par conséquent elle peut être conditionnée et liée à une date future).

La validité du contrat Wakala dépend de la présence d’un socle contractuel de base à savoir le consentement, la capacité, l’objet et la cause. Ce derniers éléments doivent être licites et réalisables (absence de Gharar). Par ailleurs, la nature et l’existence de l’offre et de l’acceptation est une condition exigée antérieurement, sauf dans le cas de Tassarouf al Fudhouli (Gestionnaire d’affaire)

En outre, les deux parties (Wakil et Muwakkil) du contrat Wakala sont dans l'obligation de respecter les termes du contrat. Par exemple, si une rémunération a été prévue notamment dans le cas du contrat dit Wakala bi Ajr : la partie dite Muwakkil aura l’obligation de prendre en charge tous les frais relatifs à l’opération (objet de Wakala). Selon la Shari’a, il n’est pas permis de retarder le paiement de tels frais ni d’exiger que les dits frais soient assumés par le Wakil. En termes d’extinction du contrat, la Wakala se caractérise par la possibilité d’une résiliation unilatérale. La seule volonté du Muwakkil permet de révoquer le contrat de Wakala. Dans le cas d’une Wakala spécifiée, le contrat prend fin systématiquement lorsque l'objet pour lequel il avait été conclu a été réalisé. En règle générale, la Wakala prend fin en cas d’impossibilité d’exécution ou en cas d’échéance et arrivée du terme prédéfini. Cependant, ce contrat peut être renouvelé par tacite reconduction lorsque, de leur plein gré et sans accomplir aucune formalité, les parties continuent à exécuter leurs obligations au-delà du terme prévu dans le contrat. Mais, le contrat ainsi reconduit sera considéré comme un nouveau contrat Wakala, d’une durée indéterminée.

Dans le cadre des contrats basés sur la Wakala dite bi Ajr : la banque offre une prestation de service qui fait l’objet d’une rémunération définie. Cette rémunération peut s’agir d’un montant déterminé (auquel peut éventuellement s’ajouter un pourcentage du résultat sous certaines conditions), d’un pourcentage déterminé du résultat de l’opération ou d’un montant déterminé plus un pourcentage du résultat en guise d’incitation à la performance (et cette dernière partie peut prendre la forme de Jouala). Ainsi, cette rémunération est perçue quel que soit le résultat

de l’opération conduite (pour peu qu’il n’y ait pas eu de violation des clauses contractuelles). Ce point est le point crucial de différence avec la Mudaraba, dans ce genre de situations, le financier n’est pas exposé au risque de l’opération.

Au niveau de l’application, le contrat Wakala est utilisé dans les banques islamiques pour la gestion des fonds d’investissement et du patrimoine, pour les opérations de transfert de fonds et pour la structuration de produits comme Takaful …etc.

Malheureusement, dans plusieurs banques islamiques, le contrat de Wakala, sous certaines conditions, est également employé dans le cadre de l’octroi de caution/de garantie bancaire. Cela est tout à fait illicite car le service de cautionnement doit être totalement gratuit. Un tel contournement est flagrant et constitue un subterfuge clair du RIBA sous sa pire forme qui est le Jouaal Ala Damane (Rémunération de la caution). Car la caution comme déjà expliqué auparavant est qualifié de prédisposition à prêter suite à la mise en jeu causée par la défaillance du client cautionné. Car ce dernier devient dans ce cas débiteur à l’égard de la banque qui a subi la mise en jeu de la caution par le bénéficiaire. Or si la charia interdit le RIBA sur le prêt tangible et réel, qu’en sera-t-il du RIBA sur une prédisposition à prêter.

Certaines banques islamiques utilisent le contrat de Wakala Istismar, dont l’objectif est la gestion des fonds des investisseurs. Pour leurs services, ces banques obtiennent un tarif préétabli quel que soit le résultat sur le portefeuille concerné. Ce droit est fixé en une somme forfaitaire ou une rémunération mensuelle ou annuelle en pourcentage du montant de l'investissement ou de la valeur liquidative du fonds (Par exemple 2% ou 3% de la valeur liquidative du fonds à la fin de chaque année financière). Ces procédés sont déterminés avant le lancement de l’investissement et sont présenté à celui qui veut souscrire à ce fonds. Dans les cas où la wakala est rémunérée par un pourcentage des profits, le contrat est systématiquement qualifié entant que Mudaraba en termes de droits et d’obligations.

II. Ju’ala et Ju’ala parallèle80

Ju'ala est un contrat par lequel une partie (Jai’l) engage à donner une récompense spécifique (Jua'l) à toute personne qui pourrait être en mesure de réaliser un résultat requis spécifique ou incertain. Le contrat Ju'ala est admissible sur l'autorité du Saint Coran et de la Sunna.

Les deux parties de Ju'ala sont l'initiateur (Jai’l) et le travailleur. Le travailleur est appelé à réaliser un résultat déterminé dans une période connue ou inconnue. Ce travailleur peut être toute personne spécifiée ou le grand public. Ainsi, la réalisation du résultat final est nécessaire pour la réception de l'indemnité. Toutefois, si le travailleur, en dépit de ses efforts, ne parvient pas à atteindre l'objectif, il ne percevra pas de rémunération pour son effort ou le temps perdu. La spécificité du contrat Ju'ala réside dans l'incertitude affectée à l'objet ou le travail à faire. Il n’est pas une condition dans la Ju'ala que le travailleur soit spécifié et il suffit que l'offre est émise pour le grand public, en réponse à laquelle toute personne peut entreprendre le travail lui-même ou en collaboration d’autres intervenants. Toutefois, si un travailleur est spécifié, il

peut entreprendre le travail avec l’implication d'autres personnes sous le consentement de l’initiateur.

Le contrat Ju’ala n’est pas liant, sa résiliation peut se faire unilatéralement. Toutefois, une fois le travail commencé, le contrat devient ferme et si l'initiateur le révoque il devra indemniser raisonnablement le travailleur. Lorsque les parties s’engagent à ne pas résilier le contrat qu’après un délai déterminé, ils doivent respecter ce délai. Par ailleurs, si le travailleur lui-même révoque le contrat après le début des travaux, il n'a droit à aucune rémunération, sauf mention dans le contrat. De plus, le travailleur ne supporte pas la perte, sauf en cas de négligence, de faute professionnelle ou de violation des conditions stipulées.

L'objet de Ju'ala est un travail à faire pour une indemnité convenue. Le travail ne doit pas être une obligation et doit impliquer un certain effort. De même, la récompense doit être connue à l’avance (fixe ou proportionnelle au résultat) afin d'éviter toute incertitude lorsque le résultat est réalisé. Ainsi, une fois le travail à réaliser est déterminé, le contrat Ju'ala est valable, en dépit de l'incertitude quant à la quantité de travail nécessaire et la probabilité de réalisation du résultat.

L'initiateur peut convenir un délai pour l'accomplissement du travail, après lequel la prime n’est plus valable. Toutefois, il est possible de stipuler un rallongement du délai, sous un commun accord entre les contractants si l’achèvement du travail a été entravé par des évènements inattendus.

En revanche, la rémunération du contrat Ju’ala devient obligatoire, avant l'achèvement des travaux, dans certains cas, on cite : dans les situations suivantes :

-Quand il est constaté que l’objet du travail n’appartenant pas à l’initiateur. Une décision judiciaire à cet effet sera délivrée ;

-Quand un accident non dû à la négligence du travailleur entraîne une altération de la valeur de l'objet du contrat. Dans ce cas, le travailleur a droit à la pleine récompense.

Une banque, après avoir contracté une Ju’ala, peut céder l’objet du contrat à une tierce partie sur la base d'une Ju'ala parallèle, à condition que le premier contrat Ju'ala n’exige pas à la banque de faire le travail par ses soins. Les deux contrats doivent être indépendants. Il est également possible pour la banque de jouer le rôle de l'initiateur, indépendamment du fait qu'il a besoin du travail pour son propre compte ou pour l'accomplissement de ses obligations dans un contrat Ju'ala parallèle, en tenant compte du fait que les deux contrats restent indépendants.

Figure 57 : Schéma Ju’ala et Ju’ala parallèle

La Ju'ala est une opération pertinente et utile à des événements qui ne peuvent pas être accomplies par Ijara ou Wakala. Par cet effet, elle peut être utilisée par les banques islamiques pour le recouvrement des créances en souffrance et certains autres services comme le courtage et autres prestations.