En 1947, le Crown Proceedings Act se saisit de la question du test de l’intérêt public à la publication et le garantit aux justiciables. Il donne une assise statutaire au public interest test devant les juridictions : l’article 28 du texte organise la discovery des documents détenus par les agents de la Couronne et susceptibles d’être produits devant les juridictions :
« (1) Sous réserve de et en accord avec les règles relatives aux juridictions pénales et civiles :
« (a) dans toute procédure civile devant la Haute Cour ou une cour de comté dans laquelle la Couronne est une partie, il peut être exigé de la Cou- ronne par la cour de divulguer des documents et de les remettre pour examen ; et
« (b) dans ces procédures, ainsi qu’il a été dit, il peut être exigé de la Couronne de répondre à des interrogatoires ;
« Cet article ne saurait néanmoins contrevenir à aucune règle de droit qui auto- rise ou contraint au maintien secret d’un document ou à refuser de ré- pondre à une question sur le fondement de ce que la divulgation du do- cument ou la réponse à la question pourrait porter atteinte à l’intérêt public. [...]
« (2) Sous réserve de la condition posée à l’alinéa précédent, toute règle faite afin d’appliquer cet article devra être propre à assurer que l’existence
270 House of Lords, Duncan v Cammell Laird and Co [1942] UKHL 3, p. 5.
271 Par citation de E. Earl and Others, Commissioner for the Board of Customs for Scotland v. David Vass, 1822,
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d’un document ne sera pas divulguée si, selon un ministre de la Cou- ronne, cela pourrait porter atteinte à l’intérêt public. »272
La soumission de documents ou la réponse à un interrogatoire n’est obligatoire pour les agents de la Couronne que lorsqu’elle est ordonnée par la juridiction elle-même, et pas simple- ment demandée par la partie opposée. De plus, cette procédure ne peut s’opposer à une obliga- tion de secret, par exemple au gré d’un Official Secret Act, ou encore lorsque cela serait « inju- rious to the public interest ». Si la première de ces limites tient directement à la législation primaire, la portée de la seconde est laissée à la discrétion des juges.
En 1968, dans l’affaire Conway v. Rimmer, la Chambre des Lords décide de considérer que l’affirmation par un ministre que la communication d’un document nuirait à l’intérêt public ne s’impose pas au juge. Celui-ci peut donc peser par lui-même l’intérêt public au secret et la bonne administration de la justice273. C’est néanmoins le plus loin que soit allé la common law :
affirmer que l’intérêt à la bonne conduite des affaires publiques commande le secret, sauf dans des cas exceptionnels comme les actions en justice.
Certains domaines d’action publique échappent en outre traditionnellement aux juges, notamment la diplomatie, la guerre et les affaires militaires274 ; il en va de même pour le droit
de grâce, soumis à un contrôle minimal275. L’évolution de l’approche du test de l’intérêt public,
spécialement avec la décision Conway, marque un changement d’approche, une plus grande acceptation par les juridictions d’un contrôle des pouvoirs exercés au titre de la prérogative royale. Néanmoins, les juges « savaient qu’il n’appartenait pas aux cours de créer un Freedom of Information Act »276.
272 Article 28, « discovery », tel qu’adopté (extrait) : « (1) Subject to and in accordance with rules of court and
county court rules : (a) in any civil proceedings in the High Court or a county court to which the Crown is a
party, the Crown may be required by the court to make discovery of documents and produce documents for inspection ; and (b) in any such proceedings as aforesaid, the Crown may be required by the court to answer
interrogatories : Provided that this section shall be without prejudice to any rule of law which authorises or
requires the withholding of any document or the refusal to answer any question on the ground that the disclo- sure of the document or the answering of the question would be injurious to the public interest. [...](2) Without prejudice to the proviso to the preceding subsection, any rules made for the purposes of this section shall be such as to secure that the existence of a document will not be disclosed if, in the opinion of a Minister of the Crown, it would be injurious to the public interest to disclose the existence thereof. »
273 Conway v. Rimmer and another, [1968] UKHL 2, p. 10.
274 Cour d’Appel, R . v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, ex p. Everett [1989] 1 All. ER 655
275 Haute Cour, R v. Secretary of State for the Home Department ex p. Bentley [1993] 4 All ER 422.
276 BIRKINSHAW (Patrick), « they realized that it was not for the courts to create an FOI Act », in « 14, Regu- lating Information » [14, Réguler l’information], op. cit., p 370.
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Conclusion de la section
Lorsque le Freedom of Information Act 2000 est voté, le droit de l’information adminis- trative est déjà largement saisi par le droit statutaire. Les lois existantes en la matière sont pour l’essentiel opposées à la publication. La législation du secret est stricte et de portée très géné- rale, alors que les droits d’accès et de publication restent sectoriels, tantôt limités à des droits des personnes concernées par les documents, tantôt relevant de procédures complexes et mal connues. En dehors du champ couvert par le droit statutaire, la place et la nature de la préroga- tive royale reste discutée.
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