La recherche d’un droit d’accès aux informations détenues par les agents publics, réci- proque de l’obligation de communication à laquelle ces agents seraient soumis, n’implique pas d’analyse approfondie de l’ensemble des normes formellement constitutionnelles des Etats du champ de comparaison. Seule l’étude d’un corpus d’énoncés pertinents est nécessaire. En pre- mier lieu, il faut déterminer quelles sont les sources de droit susceptibles de répondre aux cri- tères du droit constitutionnellement garanti, tel que défini en introduction. En l’occurrence, il s’agit de s’appuyer sur le droit formellement constitutionnel. Pourtant, en présence d’un Etat fédéral comme l’Allemagne et d’un Etat de délégation du pouvoir législatif, le Royaume-Uni, cette première étape suppose d’être explicitée. En second lieu, au sein du champ de ce droit formellement constitutionnel, il convient d’identifier quels énoncés traitent du sort des infor- mations détenues par les agents publics.
Concrètement, cette limitation du champ des énoncés de référence pour l’étude se traduit par deux choix de stratégie scientifique. Le premier de ces choix est celui de limiter l’étude aux textes émanés de l’autorité fédérale ou centrale. C’est l’application la plus stricte du critère de l’appui sur le droit formellement constitutionnel. Le Royaume-Uni donne ainsi l’image d’un Etat dont l’organisation est largement décentralisée, à tel point que l’Ecosse dispose de son propre parlement et d’une compétence législative ; il n’en demeure pas moins que la législation primaire votée à Westminster est la seule catégorie de norme à laquelle aucune autre ne peut déroger. En Allemagne, Etat fédéral, il est considéré habituellement que dix-sept entités ont la qualité d’Etat : les seize Länder et le Bund. En réalité, même les constitutions fédérées doivent être conformes aux exigences auxquelles la Loi fondamentale fédérale les soumet. Ainsi les ordres constitutionnels fédérés doivent-ils être conformes aux principes fondamentaux énoncés à l’article 28 de la Loi fondamentale. Plus largement, son article 31 énonce que « le droit fédéral brise le droit du Land »161. Le second choix de stratégie scientifique est celui de limiter l’étude
aux options doctrinales correspondant à la réalité du droit ; c’est le recours à un critère de per- tinence pratique. Ce second choix s’impose dans la mesure où le Royaume-Uni connaît plu- sieurs hiérarchies des normes, résolument incompatibles entre-elles. Il est donc nécessaire de
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trancher entre ces hiérarchies portées par différentes doctrines. En pratique, il s’agit d’exclure de l’étude le droit non statutaire, qu’il soit jurisprudentiel ou de prérogative royale.
L’identification des textes généraux relatifs à l’accès aux informations détenues par les agents publics sera donc limitée aux textes émanés de l’autorité fédérale ou centrale (chapitre I), en s’assurant de l’absence d’influence de la prérogative royale résiduelle au Royaume-Uni pour cette étude (chapitre II).
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CHAPITRE I. UNE LIMITATION DE L’ETUDE AUX TEXTES EMANES
DE L’AUTORITE FEDERALE OU CENTRALE
L’étude d’un droit d’accès aux informations détenues par les agents publics et opposable à l’ensemble des organes créateurs de droit subordonnés suppose de limiter l’étude au droit formellement constitutionnel, identifié comme ne pouvant être modifié que par une norme de même valeur162. Cette boussole n’est pourtant pas d’un usage aisé : dans le cas du droit du
Royaume-Uni, par exemple, des doctrines si opposées s’affrontent que la hiérarchie des normes elle-même n’est pas consensuelle. Si la doctrine classique considère les Acts of Parliament comme formellement constitutionnels, une doctrine et une jurisprudence non négligeables con- sidèrent que le droit jurisprudentiel est supérieur aux lois votées par le Parlement. Avant même de s’intéresser aux normes, il est donc nécessaire de s’assurer que l’étude s’intéresse au bon droit, ceci par l’application du critère de pertinence pour l’étude. En Allemagne, l’organisation fédérale ne permet pas non plus d’appliquer simplement le critère de limitation aux textes éma- nés de l’autorité fédérale ou centrale, malgré l’article 31 de la Loi fondamentale, qui prévoit que « le droit fédéral brise le droit du Land ». Chacun des Länder connaît son propre droit constitutionnel et une étude de droit constitutionnel entendu largement nécessiterait de les in- clure. Dans ce cadre, c’est davantage la nécessité de pertinence par la concision de l’étude qui permet de concentrer la recherche sur la Loi fondamentale fédérale allemande. En France, enfin, si la recherche des sources de droit pertinent doit avoir lieu au sein du « bloc de constitutionna- lité », celui-ci doit être défini et ses contours déterminés. Dès les premières mentions de cette notion par MM. Emeri puis Favoreu, son maniement est apparu complexe. Le bloc de constitu- tionnalité n’est ainsi pas composé des mêmes types de normes, selon que le contrôle de consti- tutionnalité est appliqué à une loi ordinaire, à une loi organique ou encore à un outil de droit international. De nouvelles précautions d’étude s’imposent donc.
En s’appuyant sur la hiérarchie britannique des normes la plus pertinente (section préli- minaire), il est possible de centrer l’étude sur le droit de Westminster, ainsi d’écarter de l’étude le Freedom of Information (Scotland) Act 2002 (section I). De même, il est possible de limiter l’étude au seul texte constitutionnel fédéral en Allemagne (section II). En France, enfin, il est nécessaire de déterminer le contenu du bloc de constitutionnalité français (section III).
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