HAL Id: tel-02928259
https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-02928259
Submitted on 2 Sep 2020
HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of sci-entific research documents, whether they are pub-lished or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers.
L’archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destinée au dépôt et à la diffusion de documents scientifiques de niveau recherche, publiés ou non, émanant des établissements d’enseignement et de recherche français ou étrangers, des laboratoires publics ou privés.
L’accès aux informations détenues par les agents
publics : Allemagne, France, Royaume-Uni
Léo Griffaton-Sonnet
To cite this version:
Léo Griffaton-Sonnet. L’accès aux informations détenues par les agents publics : Allemagne, France, Royaume-Uni. Droit. Université Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2019. Français. �NNT : 2019PA01D091�. �tel-02928259�
UNIVERSITE PARIS I PANTHEON-SORBONNE
UFR de DROIT
Laboratoire de rattachement : Institut des sciences juridiques et
phi-losophiques de la Sorbonne (UMR 8103)
THESE
Pour l’obtention du titre de Docteur en droit
Présentée et soutenue publiquement
le 9 décembre 2019 par
Léo GRIFFATON-SONNET
L’Accès aux informations détenues par les agents publics
Allemagne, France, Royaume-Uni
Sous la direction de M. Otto PFERSMANN
Professeur des Universités, directeur d’études à l’Ecole des hautes
études en sciences sociales
Membres du Jury
M. Karl Peter Sommermann, Professeur des Universités, Université
al-lemande pour les sciences administratives de Spire
M. Peter Leyland, Professeur des Universités, Université de Londres
M. Jean-Philippe Derosier, Professeur des Universités, Université de
Lille, membre de
l’Institut universitaire de France.
M. Michel Verpeaux, Professeur honoraire, Université Paris I
Pan-théon-Sorbonne
3
RESUME
L’objet de la présente thèse est de déterminer si les droits constitutionnels allemand, fran-çais et britannique garantissent à leurs citoyens un droit d’accès aux documents administratifs et de comparer les mécanismes juridiques en cause. La question de l’accès aux documents ad-ministratifs et aux informations qu’ils contiennent est désormais bien connue en droit adminis-tratif. Elle a occupé le législateur français (loi du 17 juillet 1978), le législateur fédéral allemand (loi du 5 septembre 2005) mais encore le Parlement britannique (loi du 30 novembre 2000). Au contraire, la question de la conformité des dispositions législatives ainsi adoptée aux cadres constitutionnels nationaux a été largement laissée de côté. Ainsi, la question de leur inconstitu-tionnalité, par une ouverture insuffisante ou exagérée du droit d’accès, n’est pas tranchée. En premier lieu, la Cour constitutionnelle fédérale allemande n’a jamais tranché clairement entre existence et inexistence d’un droit à l’accès aux documents administratifs opposable au législa-teur. En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel français n’a jamais eu l’occasion de se pro-noncer sur le cadre législatif désormais contenu dans le Code des relations entre le public et l’administration. En troisième lieu, la jurisprudence britannique ne clarifie pas pleinement les rapports entre droit non écrit et la législation primaire de 2000.
L’analyse comparée permet une meilleure connaissance du droit constitutionnel de l’ac-cès aux informations détenues par les agents publics. En Allemagne, d’abord, il apparaît im-possible de fonder un droit général d’accès aux documents administratifs sur les dispositions de la Loi fondamentale ; l’établissement d’un régime législatif de l’accès aux documents admi-nistratifs est donc laissé à la discrétion du législateur. En France, au contraire, un tel droit peut être appuyé sur l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de telle sorte que le régime législatif existant pourrait être contesté comme insuffisamment libéral, par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité. Au Royaume-Uni, les conflits doctrinaux rela-tifs à la valeur des sources de droit de prérogative et de droit commun ne remettent pas en cause la pleine validité du régime établi en détail par la loi sur la liberté de l’information de 2000. Plus précisément, les Etats du champ de comparaison connaissent respectivement une habilita-tion du législateur à établir ou non un droit d’accès du public aux informahabilita-tions détenues par les agents publics (Allemagne), un droit général d’accès garanti mais largement indéterminé (France) et un droit d’accès non général mais précisément déterminé (Royaume-Uni).
4
SUMMARY
This thesis aims at finding if the constitutional law of Germany, France and the United-Kingdom allows the citizens of these countries to access information held by public authorities, and to compare the legal mechanisms involved. The question of the existence of a general right of access to information held by public authorities is well known in the field of administrative law. The French (17 July 1978), German (5 September 2005) and British (30 November 2000) legislators have answered to this question. On the contrary, the question of the conformity of these legislative texts (with the exception of the British act) to the local constitutional law has been largely left unanswered. Indeed, a possibility exists that those laws are unconstitutional, be it by creating a too wide or too narrow right of access. Firstly, the German Federal Consti-tutional Court never clearly stated the existence or non-existence of a constiConsti-tutional right of access to administrative documents that could be invoked against the legislator. Secondly, the French Constitutional Council never had a say as to the constitutionality of the 1978 law or the recent Code Regarding the Relations Between the Public and the Administration. Thirdly, the British case law is still divided regarding the relationships between the various sources of law on the matter, so that the exact relationship between the Freedom of Information Act 2000, common law and the royal prerogative remains unclear.
A comparative analysis allows for a better understanding of the constitutional law re-garding access to the information held by public authorities. Through that lens, it appears that in Germany, it is impossible to invoke a general right of access to such information through relying on the words of the Fundamental Law. The legislator is left free. In France, on the contrary, such a right exists within the article 15 of the French Declaration of the Rights of Man and of the Citizen, so that the constitutionality of the laws on the matter could be chal-lenged through individual constitutional litigation. In the United-Kingdom, the said disagree-ments regarding the ranks and validity of prerogative powers and common law do not weigh on the validity of the Freedom of Information Act 2000, which can be considered as the sole constitutional source of public information law. More precisely, the constitutional laws of the compared states present the following situations: a delegation to the legislator of the power to create or not to create a general right of access to information held by public authorities (Ger-many), a general but highly imprecise right of access (France) and a non-general but highly precisely stated right of access (United-Kingdom).
5
ZUSAMMENFASSUNG
Der Zweck dieser Doktorarbeit ist zu bemessen, ob die Verfassungen Deutschlands, Frankreichs und des Vereinigten Königreiches den Bürgern dieser Staaten einen Anspruch auf Zugang zu Informationen, die im Besitz öffentlicher Stellen sind, vermitteln. Im Zuge dessen werden auch die damit einhergehenden juristischen Mechanismen verglichen. Die Frage des Zugangs zu öffentlichen Dokumenten und den darin enthaltenen Informationen ist heutzutage ein wesentliches Themenfeld der Verwaltungsrechtslehre. Sowohl der französische Gesetzge-ber (Gesetz vom 17. Juli 1978) als auch der deutsche BundesgesetzgeGesetzge-ber (Gesetz vom 5. Sep-tember 2005) und das britische Parlament (Gesetz vom 30. November 2000) haben sich damit befasst. Ob diese Gesetzte dem Einzelnen zu viel oder zu wenig Zugang gewähren und damit gegen die Verfassung verstoßen, ist weitgehend (mit Ausnahme des britischen Gesetzes) unge-klärt geblieben. Zunächst hat das deutsche Bundesverfassungsgericht nie eindeutig geunge-klärt, ob sich aus dem Grundgesetz ein Anspruch ableiten lässt, der durch das erlassene Gesetz nicht erfüllt wird. Zweitens wurde der französische Verfassungsrat nie mit der Frage der Verfas-sungsmäßigkeit des Zugangsanspruches befasst. Dieses Problemwurde weder mit dem Gesetz vom 17. Juli 1978 noch mit dem Gesetzbuch über die Beziehungen zwischen Bürgern und Ver-waltung aufgelöst. Drittens klärte die britische Rechtsprechung nie völlig die Rechtsbeziehun-gen zwischen dem ungeschriebenen Recht und dem Gesetz von 2000.
Durch eine rechtsvergleichende Analyse wird es möglich, solche Fallkonstellationen besser zu verstehen und diese verfassungsrechtlichen Fragen zu beantworten. In Deutschland ist es heutzutage nicht möglich, einen allgemeinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Zu-gang zu Informationen geltend zu machen; die Schaffung eines Verwaltungsinformationsrechts steht dem Gesetzgeber offen. Im Gegensatz dazu, besteht in Frankreich ein solcher Anspruch aus dem Artikel 15 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte, so dass das gesetzliche Recht auf Zugang durch individuale Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann. Im Vereinigten Königreich haben die Meinungsverschiedenheiten in der Lehre über Wert und Gel-tung der Rechtsquellen keinen Einfluss auf die Wirkung des Gesetzes aus dem Jahr 2000. Durch den Vergleich der Verfassungsrechte wird deutlich, dass der Gesetzgeber zur Schaffung eines Rechts auf Zugang zu Informationen im Besitz öffentlicher Stellen ermächtigt wird (Deutschland), dass ein allgemeines, aber unbestimmtes Recht auf Zugang besteht (Frankreich) oder ein nicht allgemeines, aber voll bestimmtes Recht auf Zugang existiert (Vereinigtes Kö-nigreich).
6
MOTS-CLES
Droit constitutionnel – Droit comparé – France – Allemagne – Royaume-Uni – Documents administratifs – Informations publiques – Droit d’accès – Agents publics – Contentieux cons-titutionnel
KEYWORDS
Constitutional Law – Comparative Law – France – Germany – United-Kingdom – Public Doc-uments – Public Information – Right of Access – Public Authorities – Constitutional Litigation
SCHLÜSSELWÖRTER
Verfassungsrecht – Rechtsvergleichung – Frankreich – Deutschland – Vereinigtes-Königs-reich– öffentliche Dokumente – öffentliche Informationen – Recht auf Zugang – Behörde – Verfassungsprozessrecht
7
SOMMAIRE
INTRODUCTION
15
PARTIE
I.
L’EXISTENCE
D’UNE
OBLIGATION
CONSTITUTIONNELLE
DE
COMMUNICATION
DES
INFORMATIONS
75
TITRE I. L’IDENTIFICATION DES TEXTES GENERAUX RELATIFS
A L’ACCES AUX INFORMATIONS DETENUES PAR LES AGENTS
PUBLICS
77
CHAPITRE I. UNE LIMITATION DE L’ETUDE AUX TEXTES EMANES DE
L’AUTORITE FEDERALE OU CENTRALE 79
CHAPITRE II. L’ABSENCE D’INFLUENCE DE LA PREROGATIVE ROYALE
RESIDUELLE AU ROYAUME-UNI 125
CONCLUSION DU TITRE 167
TITRE
II.
L’EXISTENCE
D’UNE
OBLIGATION
CONSTITUTIONNELLE
DE
COMMUNICATION
DES
INFORMATIONS
169
CHAPITRE I. LA POSSIBILITE D’UN DROIT D’ACCES GARANTI
IMPLICITEMENT 171
CHAPITRE II. LA PORTEE MINIMALE D’UN DROIT SOUMIS A LA
DETERMINATION LEGISLATIVE 225
CONCLUSION DU TITRE 259
8
PARTIE II. UN DROIT D’ACCES DE PORTEE VARIABLE EN FRANCE,
EN ALLEMAGNE ET AU ROYAUME-UNI
263
TITRE I. UNE PORTEE DU DROIT D’ACCES DETERMINABLE AU
SEIN DES TROIS ORDRES JURIDIQUES ETUDIES
265
CHAPITRE I. L’AGENT PUBLIC, ORGANE ESSENTIEL DU DROIT DE L’ACCES
AUX INFORMATIONS QU’IL DETIENT 267
CHAPITRE II. UN DROIT D’ACCES REALISE PAR LA COMMUNICATION DES
DOCUMENTS 295
CONCLUSION DU TITRE 339
TITRE II. LE RECOURS CONSTITUTIONNEL INDIVIDUEL, MODE
SPECIFIQUE DE SANCTION DU DROIT D’ACCES EN FRANCE ET
EN ALLEMAGNE
341
CHAPITRE I. LA POSSIBILITE D’UNE MISE EN CONFORMITE DU DROIT
ADMINISTRATIF FRANCAIS A LA CONSTITUTION 343
CHAPITRE II. L’IMPOSSIBILITE DE FONDER UN DROIT D’ACCES SUR L’INVOCATION CONJOINTE D’ARTICLES DE LA LOI FONDAMENTALE 373
CONCLUSION DU TITRE 397
CONCLUSION DE LA PARTIE
399
CONCLUSION DE LA THESE
401
BIBLIOGRAPHIE
409
9
REPERTOIRE DES ABREVIATIONS
AC – Appellate Court (Cour d’appel, Royaume-Uni).
AEUV – Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (voir TFUE).
AIG – Akteneinsichts- und Informationszugangsgesetz (loi sur la consultation des documents et l’accès à l’information).
AJDA – Actualité juridique : droit administratif, revue.
BDSG – Bundesdatenschutzgesetz (loi fédérale sur la protection des données). BGBl – Bundesgesetzblatt (journal officiel fédéral de la législation – Allemagne). BremIFG – IFG (Brême).
BremGBl – GBl (Brême).
BVerfG – Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale, Allemagne). BVerwG – Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Allemagne). CA – Court of Appeal (Cour d’appel, Royaume-Uni).
CADA – Commission d’accès aux documents administratifs (France). CDFUE – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. CE – Communautés européennes.
CE – Conseil d’Etat.
CEDH – Convention européenne des droits de l’homme. CEE – Communauté économique européenne.
CJCE – Cour de Justice des Communautés européennes. CJUE – Cour de Justice de l’Union européenne.
CRPA – Code des relations entre le public et l’administration (France) DC – Décision sur la conformité.
DDHC – Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
DÖV – Die öffentliche Verwaltung (L’Administration publique), revue.
DuD – Datenschutz und Datensicherheit (La Protection et la sécurité des données), revue. DVBl – Deutsches Verwaltungsblatt (Journal allemand pour l’administration), revue. EU – Europäische Union (voir UE).
10
EuG – Europäisches Gericht (Tribunal de l’Union européenne).
EuGRZ – Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Journal européen pour les droits de l’homme), revue.
EuR – Zeitschrift Europarecht (Journal pour le droit de l’Union européenne), revue. EUV – Vertrag über die Europäische Union (voir TFUE).
EWCA – England and Wales’ Court of Appeal (Cour d’appel d’Angleterre et du Pays-de-Galles).
FOI-A – Freedom of Information Act (loi sur la liberté de l’information, Royaume-Uni). FOI(S)-A – Freedom of Information (Scotland) Act (loi sur la liberté de l’information, Ecosse). GBl – Gesetzblatt (Journal de législation), journal officiel.
GBO – Grundbuchordnung (Règlement du cadastre, Allemagne).
Geo – Georges (la note « Geo » renvoie à la législation passée durant son règne). GG – Grundgesetz (Loi fondamentale, Allemagne).
GRCh – Grundrechtscharta (voir CDFUE).
GVBl – Gesetz- und Verordnungsblatt (Journal des lois et règlements), journal officiel. GVBl LSA – voir GVBl (Sachsen-Anhalt).
GV NRW – Gesetz- und Verordnungsblatt (Journal des lois et règlements, Rhénanie-du-Nord-Westphalie), journal officiel.
GVOBl – Gesetz- und Verordnungsblatt (Journal des lois et règlements), journal officiel. GVOBl. M-V – voir GVOBl (Mecklembourg-Poméranie), journal officiel.
HC – High Court (Haute Cour, Royaume-Uni).
HDSIG – Hessischen Datenschutzrechts Informationsfreiheit Gesetz (loi hessoise sur la protec-tion des données et la liberté de l’informaprotec-tion).
HGB – Handelsgesetzbuch (code de commerce, Allemagne).
HmbTG – Hamburgisches Transparenzgesetz (loi hambourgeoise sur la transparence). HmbGVBl – GVBl (Hambourg).
ICO – Information Commissionner’s Office (Bureau du Commissaire à l’information). IFG – Informationsfreiheitsgesetz (Loi sur la liberté de l’information).
IFG M-V – IFG (Mecklembourg-Poméranie). IFG NRW – IFG (Rhénanie-du-Nord-Westphalie).
11
IZG-SH – Informationszugangsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (loi sur l’accès à l’in-formation pour le Land de Schleswig-Holstein).
INSEE – Institut national de la statistique et des études économiques (France).
IZG-LSA – Informationszugangsgesetz Land Sachsen-Anhalt (loi sur l’accès à l’information pour le Land de Saxe-Anhalt).
JCP A – Jurisclasseur périodique : administration, revue.
JORF – Journal officiel de la République française, journal officiel. LF – Loi fondamentale.
LFGB – Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (code de l’alimentation humaine et animale). LIFG – Landesinformationsfreiheitsgesetz (loi locale sur la liberté de l’information).
LIFG RP – Landes-IFG (Rheinland-Pfalz). LRA – la Revue administrative, revue.
MMR – Multimedia und Recht (Multimédia et droit), revue. NuR – Natur und Recht (Nature et droit), revue.
NVwZ – Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Nouveau Journal pour le droit administratif), revue.
OS-A – Official Secrets Act (Loi sur les secrets officiels). PUF – Presses universitaires de France.
QPC – Question prioritaire de constitutionnalité. QB – Queen Bench (Banc de la Reine, Royaume-Uni). RDP – Revue du droit public, revue.
RDUE – Revue de droit de l’Union européenne, revue. REDP – Revue européenne de droit public, revue.
RGBl – Reichsgesetzblatt (Journal officiel d’empire, Allemagne). RFDA – Revue française de droit administratif, revue.
12 RTDE – Revue trimestrielle de droit européen, revue. SC – Supreme Court (Cour suprême, Royaume-Uni).
SIC – Scottish Information Commissionner (Commissaire écossais à l’information).
SIFG – Saarländisches Informationsfreiheitsgesetz (loi sur la liberté de l’information de la Sarre).
TA – Tribunal administratif (France).
TFUE – Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. ThürIFG – IFG (Thüringen).
TUE – Traité sur l’Union européenne. UE – Union européenne.
UIG – Umweltinformationsgesetz (loi sur l’information environnementale). UKHL – United-Kingdom House of Lords (Chambre des Lords, Royaume-Uni). UKSC – United-Kingdom Supreme Court (Cour suprême, Royaume-Uni).
Vict – Victoria (la note « Vict. » renvoie à la législation passée durant son règne). VwVfG – Verwaltungsverfahrensgesetz (loi sur les procédures administratives).
Will and Mar – William and Mary (la note renvoie à la législation passée sous leur règne). ZaöRV – Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (Journal pour le droit
public étranger et le droit public international).
ZD – Zeitschrift für Datenschutz (Journal pour la protection des données), revue. ZöR – Zeitschrift für öffentliches Recht (Journal du droit public), revue.
13
REMERCIEMENTS
La présente thèse n’aurait pu voir le jour sans la direction du Professeur Otto Pfersmann. Ses remarques, ses suggestions et ses directives ont permis la construction d’un cadre théorique et méthodologique remarquable pour le traitement du sujet. Je lui sais gré de la confiance qu’il a placée en moi et en mes travaux au cours des cinq dernières années.
Je remercie les Professeurs Sommermann, Leyland, Derosier et Verpeaux pour avoir ac-cepté de faire partie du jury. Je suis certain que leurs remarques permettront l’amélioration de mon travail.
Mes remerciements s’adressent également à mes parents, relecteurs attentifs de mes écrits. La clarté et la lisibilité du texte qui va suivre leur doivent beaucoup.
Je tiens en outre à remercier mes camarades doctorants : leur expérience, leurs conseils et leur soutien m’ont beaucoup apporté.
15
16
L’accumulation des connaissances a accompagné la construction de l’Etat, ainsi que la définition de l’intérêt général et la détermination de politiques publiques. La conscription sup-pose le recensement, l’impôt la mesure de la richesse, une politique de santé publique la con-naissance de la prévalence des maux au sein de la population. L’existence de l’Etat suppose que ses agents disposent d’un savoir propre à leur service et la présente thèse se propose de mener l’étude des dispositions constitutionnelles portant sur l’accès à ces informations.
La personne publique s’est distinguée de la personne privée par ses fins mais également par sa nature : elle s’est dotée du pouvoir d’énoncer des normes de droit s’imposant aux per-sonnes sans leur consentement. Sur la base de ce pouvoir, elle peut contraindre les perper-sonnes à lui confier diverses informations, avant tout par la déclaration obligatoire des naissances et la mise en place de registres des sociétés. Quand bien même les sociétés Google et Facebook conservent-elles des informations relatives aux milliards d’utilisateurs de leurs services, le champ des informations qu’elles détiennent reste borné par le droit privé. Leurs rapports avec leurs utilisateurs restent fondés sur le principe du consentement à un contrat et à la collecte de données personnelles1. Seule une entrée dans la sphère publique, par le biais d’une délégation
de service public ou d’une nationalisation, permettrait à ces sociétés de s’affranchir de leur nature de personne morale de droit privé.
Le droit public détermine le champ des connaissances détenues par les personnes pu-bliques2. Certaines informations concernent les personnes publiques elles-mêmes : nombre de
fonctionnaires et d’agents dans tel ou tel service ministériel ; d’autres concernent les personnes privées : ainsi les revenus déclarés par les travailleurs pour une année. Parmi ces informations, toutes ne sont pas nécessairement à dissimuler. La construction d’une installation industrielle classée pour la protection de l’environnement ne concerne ainsi pas que l’entrepreneur et le préfet qui l’autorise3, et qui seul – en dehors de l’entrepreneur – connaîtrait quels produits
dan-gereux peuvent être manipulés sur le site, et en quelle quantité. En France, l’explosion de l’usine AZF de Toulouse en 2001 a illustré assez clairement que la puissance explosive du nitrate d’ammonium n’est pas soumise aux limites cadastrales. L’incendie de l’usine Lubrizol de
1 Voir sur ces points les principes mis en œuvre par le règlement général sur la protection des données, règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données).
2 Si l’emploi de cette expression peut sembler moins propre à décrire une partie du droit britannique que des droits allemand et français, cette apparence est trompeuse. Que les pouvoirs de la couronne britannique soit considé-rés comme fondés sur la common law ou sur une prérogative indépendante de celle-ci, il est largement reconnu que cette entité est essentiellement différente des personnes privées.
3 Désormais, le régime applicable en la matière est celui de l’autorisation environnementale unique, prévu aux articles L 181-1 et suivants du code de l’environnement.
17
Rouen le 26 septembre 2019 a rappelé qu’il en va de même pour les fumées et les suies. L’in-térêt général peut dicter aux personnes publiques d’une part de se saisir du fonctionnement d’une entreprise privée mais encore, d’autre part, d’assurer une information des tiers, riverains et public général4. Au Royaume-Uni, le droit à l’information relatif aux installations
dange-reuses est fondé sur la même idée directrice. La discussion de ces informations est organisée par le droit, qui fixe le statut déontique de l’accès aux informations détenues par les agents publics.
Pour cette étude de droit constitutionnel comparé, une définition opératoire de l’agent public doit immédiatement être établie. L’expression, « agent public », tirée de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen française, renvoie dans ces pages à tout individu agissant pour le compte d’une personne publique. Fonctionnaire, agent contractuel, collaborateur occasionnel du service public mais encore délégataire de service public sont donc des agents publics. La « personne publique », quant à elle, se distingue des sujets de droit privé par les droits exorbitants du droit commun dont elle est dotée. Ces droits sont ceux propres à l’énonciation de normes juridiques ne reposant pas sur le consentement de leurs destinataires, par opposition à un contrat. Il s’agit donc non seulement des droits de légiférer, d’énoncer des règlements et de rendre des décisions de justice, mais encore de tous les droits découlant de ceux-ci et inaccessibles aux citoyens ou à leurs regroupements contractuels que sont les asso-ciations et les sociétés. Toutes les personnes morales de droit public sont donc des personnes publiques au sens de la présente étude. Quant à « la » personne publique, elle doit être entendue comme le regroupement le plus abstrait de ces différentes personnes publiques, c’est-à-dire l’Etat au sens large ou, plus pompeusement, « la République ». Au fil des développements, cette personne publique pourra donc être déclinée depuis l’Etat jusqu’à la mairie de la Ferté-Macé dans l’Orne, ou l’agent comptable du lycée Michelet à Vanves, Hauts-de-Seine.
L’introduction de cette étude doit permettre de clarifier l’ensemble des points développés par la suite. L’exploitation des informations détenues par les agents publics est un enjeu majeur pour l’ensemble des sujets de droit (I). Une étude portant sur la France, l’Allemagne et le Royaume-Uni est particulièrement révélatrice en ce domaine, en l’état de la recherche au sein de ce champ de comparaison (II). Cette étude, appuyée sur des outils théoriques d’analyse
4 Régime organisé principalement à ce jour par la directive n° 2012/18/UE du 4 juillet 2012, concernant la maîtrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses, dite Seveso III, et la loi 2003-699 du 30 juillet 2003, relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la prévention des dommages.
18
normativistes (III), vise à répondre à la question du statut déontique de l’accès aux informations détenues par les personnes publiques en droit constitutionnel (IV).
19
I. ENJEU DE L
’EXPLOITATION DES INFORMATIONS DETENUES
PAR LES AGENTS PUBLICS
L’accès aux informations détenues par les agents publics suppose l’accès à leur support, principalement les documents administratifs. En réalité, la somme d’information détenue par les institutions de la res publica tient tout autant au savoir accumulé dans les nombreuses têtes de leurs nombreux agents, tout au long de leur carrière. S’y ajoutent les informations contenues dans les têtes des délégataires de service public, pour ce qui concerne cette part de leur activité. Néanmoins, toutes les informations contenues dans ces nombreuses têtes ne sont pas couchées sur le papier, spécialement s’agissant du savoir-faire acquis par l’expérience ; de surcroît, de nombreuses informations n’existent que dans les fichiers dont dispose l’administration. Il en va ainsi de la somme des informations cadastrales ou des fichiers fiscaux, inaccessible à l’enten-dement humain. De tous ces savoirs, seuls ceux littéralement documentés peuvent être aisément diffusés : ils sont la trace matérielle de l’activité administrative et forment la base de la présente étude. Il est possible de s’assurer objectivement de leur existence.
La question a été régulièrement posée de savoir s’il existait ou devrait exister un droit à la création de documents administratifs, c’est-à-dire à la mise sur le papier du savoir des agents publics. En pratique, un tel droit supposerait de pouvoir référencer ce savoir, mais encore de consacrer un temps considérable à cette mise par écrit. Le droit positif législatif au sein du champ de comparaison exclut cette éventualité, se limitant à un droit d’accès aux documents existants. Les agents publics n’ont ni à rechercher des informations nouvelles, ni à mettre par écrit des informations connues mais non formalisées. Cette solution est explicite aux articles L 311-1 et suivants du code des relations entre le public et l’administration français et à l’article 2 de la loi fédérale allemande sur la liberté de l’information, implicite dans la loi britannique de 2000. Le Commissaire britannique à l’information le précise à l’intention des autorités pu-bliques :
« La loi ne s’applique pas aux informations qui sont dans la tête de quelqu’un. Si un membre du public demande une information, vous devez seule-ment fournir l’information qui est déjà enregistrée sous une forme ou sous une autre. Vous n’avez pas à créer une information nouvelle ou à
20
demander la réponse à un membre du service qui pourrait la con-naître. »56
L’accès aux documents administratifs s’est imposé comme la forme la plus praticable d’accès aux informations détenues par les agents publics. L’existence des documents est déter-minable objectivement car ils forment la trace matérielle de l’activité administrative (A). La conséquence immédiate de l’accès aux informations détenues par les agents publics est la dis-cussion de l’activité administrative : le contrôle de l’administration s’appuie traditionnellement sur le présupposé politique d’une amélioration de l’efficacité du service public par le regard posé sur lui (B). L’enjeu de l’exploitation des informations détenues par les agents publics n’est pourtant pas limité à l’efficacité du service ou aux choix politiques : l’information publique est une condition de l’exercice de droits et libertés (C), tout comme elle est une ressource pour l’activité économique privée (D).
A. Les documents administratifs comme trace matérielle de l
’activité
admi-nistrative
Evoquée de façon abstraite, l’activité administrative a posé longtemps le problème de sa définition et de ses caractéristiques. Traditionnellement, l’activité de prescription se distingue de l’activité de prestation ou encore d’exécution7. La présente étude aborde l’activité
adminis-trative chronologiquement, en trois temps8 :
– la délibération (préparation à la prise de décision, réflexion dont les docu-ments administratifs informatifs sont la marque) ;
– la décision (l’acte administratif, énoncé d’une norme juridique) ;
5 Site internet du Bureau du Commissaire à l’information, rubrique des informations dédiées aux personnes pu-bliques (for organisations), Guide pour la liberté de l’information (Guide to Freedom of Information), rubrique
« Qu’est-ce que la loi sur la liberté de l’information » : « The Act does not cover information that is in
some-one’s head. If a member of the public asks for information, you only have to provide information you already have in recorded forM. You do not have to create new information or find the answer to a question from staff who may happen to know it. » Consulté le 13 mars 2019, ico.org.uk
6 Sauf mention contraire, toutes les traductions sont de l’auteur.
7 Sur l’éventuelle pertinence de cette distinction, voir notamment ROLIN (Frédérique), « Service public et police administrative », in Coll. Le Service public, Paris, Dalloz, 2014, VI-262 p., p. 211-221.
8 Si les termes employés à ce point sont ceux de la doctrine administrativiste française, ils se réfèrent à des phéno-mènes observables aussi bien en Allemagne qu’en France ou au Royaume-Uni.
21
– l’exécution (mise en œuvre également rapportée dans des documents admi-nistratifs informatifs, rapports d’étapes et autres bilans).
Au cours de ces trois étapes de l’activité administrative, deux types d’écrits administratifs sont produits : les écrits informatifs (les documents) et les écrits décisoires (les actes adminis-tratifs).
– Les documents informatifs présentent un état de fait le plus conforme pos-sible à la réalité. Ils nourrissent la délibération, qu’ils se rapportent à un état de fait antérieur à une décision administrative, ou postérieur à l’exé-cution d’une décision existante. Leur fonction est informative, pour ne pas dire que ce sont des documents à visée documentaire.
– Les actes administratifs sont des actes juridiques, ils modifient l’état du droit. Ils sont valides ou non, mais étrangers à la question de la confor-mité à la réalité. La fonction des actes administratifs est décisoire.9
Une confusion existe entre documents et écrits10, dans la mesure où tout écrit informe au
moins quant à son contenu, par exemple un acte administratif, et où le terme « document » est employé dans le langage courant comme synonyme d’écrit. Ni cette confusion ni le recours à la notion d’écrit administratif n’effacent la distinction entre le régime d’information relatif aux actes administratifs, fondé sur des obligations de publicité plus ou moins larges (depuis la no-tification individuelle jusqu’à la publication au Journal officiel de l’Union européenne) condi-tionnant la validité de l’acte, et le droit spécifique d’accès aux documents administratifs, qui existent ou non mais sont étrangers à la notion de validité juridique. Si les actes administratifs doivent être mentionnés du fait qu’ils renseignent indirectement sur l’activité de l’administra-tion, ce sont bien les documents, caractérisés par leur visée documentaire, qui sont au cœur de la présente étude. C’est ainsi que la législation relative à l’accès aux documents administratifs mentionnait dès son origine les divers rapports, dossiers, études, à finalité purement informa-tive11. Cette activité d’information n’est pas désintéressée : dirigée vers le public, elle porte une
9 La distinction entre écrits administratifs décisoires et non décisoires est observable également en Allemagne et au Royaume-Uni. En Allemagne, sont distingués d’une part les « actes administratifs » (die Verwaltungsakte) et d’autre part « enregistrements » (die Aufzeichnungen) et autres « documents » (die Dokumente). En anglais, sont opposés les « décisions » (decisions), sujettes au recours juridictionnel, et les « informations »
(informa-tion) et autres « documents » (documents) accessibles au gré du droit de l’information administrative.
10 L’écrit ici couvre également les bandes magnétiques, les supports électroniques – bref, tout support d’informa-tion.
11 L’article 1 alinéa 2 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, mentionnait
22
meilleure acceptation des actions de l’administration ; limitée au service administratif en cause, elle prépare une prise de décision ultérieure, elle marque ainsi la réflexion administrative.
Les énoncés administratifs, écrits ou non, manifestent matériellement l’action adminis-trative : l’activité décisionnelle est connue, portée par les actes administratifs (1), tandis que les documents administratifs non décisionnels marquent les étapes du processus de décision admi-nistrative (2).
1). Une activité décisionnelle connue, portée par les actes administratifs
L’activité décisionnelle de l’administration est connue, portée par les actes administratifs. Plus spécifiquement, la validité de l’acte administratif est conditionnée à ce que ses destinataires en ont connaissance, de telle sorte qu’ils peuvent le soumettre au contrôle du juge, ceci au gré de ses publications, notification, motivation. Le comportement administratif n’est pas en reste, dès lors qu’il est révélateur d’une décision contrôlable.
Le régime permettant la plus grande prise de connaissance d’un acte administratif est celui de la publication. En France, l’arrêté de nomination des élèves à l’Ecole normale supé-rieure est ainsi publié au journal officiel chaque année12. Cette publication peut être limitée à
une zone géographique comme un département ou une région, par exemple dans le cas des actes relatifs à un marché public local. Elle se limite même aux passants dans une rue en matière de permis de construire – dans ce cas, c’est seulement un affichage, selon la Commission d’accès aux documents administratifs13. Une personne non concernée par l’acte peut néanmoins en
prendre connaissance, et éventuellement discuter son bien-fondé14. L’acte individuel notifié, au
contraire, n’est pas nécessairement public ; il en va de même pour la décision tacite de refus, née du silence de l’administration : elle n’est connue que du pétitionnaire. En Allemagne, l’ar-ticle 41 de la loi fédérale sur les procédures administratives organise les différents types de publicité donnés à un acte administratif, littéralement le fait de les rendre connus (die
originellement que : « sont considérés comme documents administratifs [...] tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministé-rielles, avis [...], prévisions et décisions revêtant la forme d’écrits, d’enregistrements sonores ou visuels, de traitements automatisés d’informations non nominatives ».
12 L’arrêté du 7 décembre 2017 portant nomination d’élèves à l’Ecole normale supérieure (de la rue d’Ulm), a ainsi été publié au Journal officiel du 23 décembre 2017.
13 CADA, avis n° 2002313, du 22 août 2002, confirmé par l’avis n° 20080243, du 10 janvier 2008.
14 La publication électronique des actes par les collectivités locales facilite grandement cette démarche. Un intérêt suffisant doit néanmoins être reconnu, mais peut exister notamment chez les membres d’une association locale de protection de l’environnement.
23
Bekanntmachung). Le principe posé est celui selon lequel « un acte administratif est à porter à la connaissance de toute personne à qui il est destiné ou qui est affectée par cet acte »15, sont
ainsi prévues la notification (alinéa 2 et 2a) et l’affichage (alinéa 4).
Comme norme modifiant l’état du droit, l’acte administratif peut faire l’objet d’une ana-lyse doctrinale. Il ordonne la mise en œuvre des moyens mis en commun par les citoyens : c’est la décision d’un organe financé par l’impôt et dont les pouvoirs sont fixés par la loi. S’agissant d’une décision de contracter, l’acte administratif peut encore engager les finances publiques pour l’avenir. La possibilité de discuter le bien-fondé d’un acte administratif est donc essentielle au titre de sa légalité, en ce que l’acte administratif vient compléter l’ordre juridique plutôt qu’il ne vient le troubler ; c’est le sens du recours pour excès de pouvoir en France, du judicial review au Royaume-Uni et de l’Anfechtungsklage allemande. L’opportunité de l’acte peut également être discutée, comme choix politique entre deux décisions légales. Ces deux approches ne sont pas exclusives, spécialement lorsque le droit soumet l’administration à des impératifs de bonne gestion des deniers publics16.
La motivation de l’acte administratif nourrit le débat relatif à son bien-fondé. La publica-tion ou la notificapublica-tion de l’acte, nécessaire à sa validité17, informe en sus quant à son
opportu-nité. Du simple fait qu’sait, par la motivation, si l’autorité administrative auteur d’une décision était plus ou moins contrainte quant au sens ou à la mesure de celle-ci, le champ de la contes-tation est borné18. En France, si le recours par voie d’action contre un acte individuel est voué
à l’échec parce que l’autorité n’avait aucun pouvoir discrétionnaire, un recours par voie d’ex-ception contre le règlement mis en œuvre peut être envisagé, voire une question prioritaire de constitutionnalité contre l’éventuelle loi en cause. La connaissance de la motivation d’un acte administratif est, comme la publicité de l’acte, une condition de sa bonne soumission au débat public. En ce sens, on a pu parler d’inspiration commune entre la législation relative à l’accès
15 VwVfG Bund §41 I 1 : « Ein Verwaltungsakt ist demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt
ist oder der von ihm betroffen wird. »
16 Pour l’obligation de bon usage des deniers publics, s’imposant au législateur et à toute personne publique, voir par exemple Conseil constitutionnel, 28 décembre 2006, loi pour le développement de la participation et de
l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, n° 2006-545 DC,
consi-dérant n° 24.
17 C’est au moins le cas s’agissant des décisions individuelle porteuses de sanction, au gré de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’admi-nistration et le public, telle qu’interprétée par le Conseil d’Etat, par exemple dans CE, 23 mars 2005, Stilinovic, n° 264005.
18 L’expression allemande d’ « Ermessensreduzierung auf Null » (réduction du pouvoir discrétionnaire à zéro) et l’expression française de « choix de l’heure » sont révélatrices en ce sens. Demeure alors discutable le cadre juridique ayant contraint la prise de décision.
24
aux documents administratifs et celle portant sur leur motivation obligatoire19. Ce lien est
au-jourd’hui largement admis20. Le guide Le Juge par-dessus de votre épaule, émané département
des affaires juridiques du Gouvernement britannique, souligne d’ailleurs explicitement qu’en l’absence de notification obligatoire des motifs d’une décision accompagnant celle-ci, le desti-nataire de la décision pourrait s’appuyer sur la loi de 2000 sur la liberté de l’information pour accéder à ces informations21.
La décision révélée par le comportement administratif est tout aussi sujette au discours et à l’analyse que les autres. Depuis la décision Association Comité tous frères du Conseil d’Etat, il ne fait plus de doute qu’une action, un comportement d’un agent administratif implique né-cessairement une prise de décision, partant un acte administratif contrôlable22. Il n’en va pas
différemment pour le « simple comportement administratif » allemand (das schlichte Verwal-tungshandeln)23. Le degré de publicité propre au comportement administratif est d’ailleurs
éga-lement mesurable. D’une part, la décision administrative est connue des personnes qui en font les frais d’une manière ou d’une autre ; d’autre part, elle est connue de toute personne témoin du comportement en cause. L’acte est révélé du même coup qu’il est mis en œuvre. Il fait l’objet d’une publicité à la fois limitée dans l’espace et dans le temps aux personnes susceptibles d’en être témoins pendant sa réalisation, puis par la suite, si ce comportement laisse des traces ma-térielles visibles, comme une gerbe de fleurs déposée sur une tombe ou un rond-point bâti sur un terrain privé. La jurisprudence et la doctrine ont d’ailleurs eu l’occasion de préciser les con-ditions de la légalité de ce comportement, pour assurer une soumission efficace de l’adminis-tration au droit, y compris dans ces cas24.
19 AJDA, 20 avril 1980, p 239-241, note Ronny ABRAHAM sous TA Versailles, 31 janvier 1980, Union locale CGT du Chesnay, p. 240 : « Deux lois récentes, la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 [...] et la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 [...] procèdent d’une même inspiration : rendre l’action administration moins secrète et plus “transparente” aux yeux des citoyens. »
20 Voir par exemple LEMASURIER (Jeanne), « Vers une démocratie administrative : du refus d’informer au droit d’être informé », RDP 1980, p. 1239-1269, p 1243 ; MIE (Alain-Louis), Administration et droit à
l’informa-tion : le secret en quesl’informa-tion, Paris, Berger-Levrault, 1985, 303 p, p 23.
21Government Legal Department, guide The judge over your shoulder – a guide to good decision making [« Le juge dans votre dos – un guide pour la bonne prise de décision »], 5e éd., nouvelle publication de 2018, rubrique « Notifying your decision : do you have to give reasons ? » [« Notifier vos décisions : devez-vous motiver ? »], p. 55-58.
22 Conseil d’Etat, 27 novembre 2000, Association Comité tous frères, n° 188461.
23 Voir sur ce point MAURER (Hartmut), Allgemeines Verwaltungsrecht [Droit administratif général], 18e éd., Munich, C. H. Beck, 2011, XXIV-856 p., §15 Schlichtes Verwaltungshandeln [§15 Le simple comportement administratif], p. 423-434.
24 Sur la motivation de la décision implicite, voir : SUR (Serge), « motivation ou non-motivation des actes admi-nistratifs ? », AJDA 1979-1, p. 3-7 ; LASSERRE (Bruno), LENOIR (Noëlle) et STIRN (Bernard), La
25
2). Les documents administratifs comme traces du processus de décision
admi-nistrative
Les documents administratifs non décisionnels sont une fenêtre ouverte sur les processus de la prise de décision administrative, notamment sur les « perspectives futures d’action »25.
Les rapports, études et autres documents mentionnés en 1978 en France, dans la loi n° 78-753 du 17 juillet, permettent aux citoyens d’opposer leur connaissance et leur compréhension d’un problème social à une politique publique, en disposant des mêmes informations que l’adminis-tration. En 1978, la différence essentielle avec la situation antérieure tient à ce que les études mentionnées par la loi sont désormais accessibles au public par delà le débat parlementaire public ou l’obligation ponctuelle d’information des citoyens, par exemple les rapports annuels du Conseil d’Etat et de la Cour des Comptes. Les audiences devant les commissions parlemen-taires, le procès administratif et financier et les rapports circonstanciés sont des formes connues de rendu de compte de la part des administrateurs mais demeurent peu praticables à grande échelle. S’il est imaginable de créer un mécanisme tel que le secrétaire de mairie de la Ferté-Macé puisse être entendu publiquement devant le conseil municipal, une pratique obligatoire et régulière dans les 35 000 communes de France semble difficilement réalisable.
Le débat public relatif à une décision non arrêtée ou non exécutée est susceptible d’influer sur le contenu de la décision prise ; en conséquence, les législations française et étrangères protègent en principe la capacité de libre décision de l’administration. Ne sont accessibles que les documents relatifs à des procédures achevées26. Cet empêchement à la publication, à la
dif-férence de ceux appuyés sur le contenu des documents, est soumis à une limitation dans le temps spécifique : jusqu’à la prise de la décision. Au delà, la publication est possible dès lors qu’insusceptible d’influencer l’administration, soit éventuellement après l’écoulement d’un
25 DIBOUT (Patrick), « La liberté d’accès aux documents administratifs – Commentaire du titre 1er de la loi n° 78-753 du 17-7-78 », LRA 1979-187, p. 23-39, p 27.
26 En France, l’article L 311-2 alinéa 2 du Code des relations entre le public et l’administration énonce ainsi qu’en principe « le droit à communication ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. » En Allemagne, l’article 4 de l’Informationsfreiheitsgesetz fédérale allemande, intitulé « protection du processus décisionnel administratif », énonce que l’accès aux brouillons d’actes, aux travaux et aux décisions immédiatement préparatoires doit être refusé dans la mesure et aussi longtemps (soweit und solange) que cela pourrait entraver la prise de l’acte ou la réalisation d’une mesure. En compensation, la personne ayant fait une demande rejetée sur ce fondement doit être informée de la fin de la procédure en cause. Au Royaume-Uni, les articles 35 et 36 du Freedom of Information Act 2000, quant à eux, protègent d’une part la formulation des politiques gouvernementales et, d’autre part, la bonne conduite des affaires publiques.
26
certain délai27. Ce rejet de l’influence extérieure, fût-elle celle du public, est justifié très
sim-plement par Eckart Hien au nom de la légitimité électorale du gouvernement et avec lui de son administration : le système démocratique parlementaire « interdit une réelle codécision des ci-toyens, qui n’ont aucun mandat tiré des élections » en ce sens. Pire encore, les citoyens spécia-lement intéressés et actifs vis-à-vis de telle ou telle procédure administrative seraient en général des groupes d’opposants particulièrement organisés28. Les participants à une procédure de
co-décision ne seraient donc pas des quidams quelconques représentatifs de la population ; au con-traire, il s’agirait en majorité de parties spécialement intéressées, dont la capacité à peser sur la décision dépendrait des moyens matériels mobilisables29. Dans certains cas, il a été considéré
qu’une publicité précoce permettrait un enrichissement de la procédure de décision30. En
ma-tière environnementale et d’urbanisme, au gré des enquêtes publiques, l’information du public est en principe favorisée et perçue positivement31. Cette libéralité apparente permet en fait de
limiter le contentieux conséquent à la prise de décision, ou à tout le moins de le préparer par l’étude des arguments opposés à celle-ci.
Une fois la décision administrative prise et éventuellement mise en œuvre, de nouveaux documents administratifs en témoignent, depuis les rapports d’activité jusqu’aux fiches de paie qui suivent les actes d’engagements d’agents publics. Cette fiche de paie est d’ailleurs acces-sible à tous, sauf notamment en ce qui regarde les primes, puisque celles-ci traduisent un juge-ment de valeur sur les agents, mettant en jeu leur vie privée. La Commission d’accès aux docu-ments administratifs a particulièrement œuvré à cette distinction par ses avis :
« La commission rappelle que la vie privée des fonctionnaires et agents pu-blics doit, de manière générale, bénéficier de la même protection que celle des autres citoyens. Elle admet toutefois que les fonctions et le statut de ces personnels justifient que certaines informations les concer-nant puissent être communiquées. Il en est ainsi, notamment, de la qua-lité d’agent public, de l’adresse administrative, des arrêtés de
27 Cette défense a pu être justifiée par ce que « l’administration doit pouvoir travailler dans le calme et la sérénité et donc modifier ses projets, les abandonner sans devoir en rendre compte à tout moment au public », in LAS-SERRE (Bruno), LENOIR (Noëlle) et STIRN (Bernard), La Transparence administrative, op. cit., p 114. 28 HIEN (Eckart), « Bürgerbeteiligung im Spannungsfeld der Gewaltenteilung » [Participation citoyenne dans le
domaine tendu de la séparation des pouvoirs], DVBl 2014-8, p. 495-498, p. 497.
29 Rassemblements de militants, pétitions, pamphlets, prises de contact avec les élus sont autant d’actions tenant moins au caractère majoritaire ou non d’une opinion qu’à la capacité de mobilisation, pour ne pas dire de nuisance, de tel ou tel groupe de pression.
30 En faveur d’une publicité accrue des documents préparatoires, Coll., (la Ligue des droits de l’homme), La Liberté
de l’information en France, Paris, co-édition Les Editions ouvrières et Etudes et Documentation
internatio-nales, 1990, 122 p., p 68.
27
nomination et, s’agissant de la rémunération, des composantes fixes de celle-ci : grade et échelon, indice de traitement, nouvelle bonification indiciaire (NBI), indemnités de sujétion.
« En revanche, les mentions intéressant la vie privée des agents (date de nais-sance, adresse personnelle, adresse électronique professionnelle indivi-duelle, situation familiale, numéro de sécurité sociale, dates de con-gés…) ou révélant une appréciation portée sur eux (éléments de rému-nération qui sont fonction de la situation personnelle ou familiale ou de l’appréciation portée sur la façon de servir) ne sont pas communicables à des tiers en application du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. »32
Le même régime est applicable aux bulletins de pensions (avis n° 20110219 du 6 janvier 2011) et aux contrats de travail (avis n° 20133707 du 10 octobre 2013). Relativement à des groupes de personnes, la publication d’une liste d’employés handicapés d’une commune est refusée (avis n° 19900254 du 8 février 1990), de même que celle d’une liste d’étudiants regrou-pant les étudiants étrangers, et spécialement par nationalité (avis n° 19952475, du 12 octobre 1995). Au contraire, la liste d’agents ayant bénéficié récemment d’un congé de formation est librement accessible, mais pas celle des agents ayant bénéficié d’un congé de maternité ou d’un congé parental (avis n° 20013162 du 27 septembre 2001).
B. Le présupposé politique d
’une amélioration de l’efficacité du service
pu-blic par le regard porté sur lui
L’affirmation selon laquelle la capacité de décision de l’administration serait protégée par le secret a été régulièrement combattue. En France, par exemple, le second rapport de Baecque, aux sources de la loi du 17 juillet 1978 en France, affirmait qu’il est « permis de douter d’une indépendance d’esprit ou d’une liberté de parole qui ne rayonne que dans le secret des bureaux »
33. Lors de la publication de ce rapport, l’argument relatif à la protection de la capacité d’action
de l’administration par le secret avait déjà été abandonné depuis longtemps s’agissant des
32 CADA, 24 juillet 2014, avis n° 20142523.
33 Rapporté par DIBOUT (Patrick), « La liberté d’accès aux documents administratifs – Commentaire du titre 1er de la loi n° 78-753 du 17-7-78 », LRA 1979-187, p. 23-39, p. 23.
28
communes34. L’article 54 de la loi municipale de 1884 organisait ainsi la publicité des conseil
municipaux et son article 58 la possibilité d’accéder aux principaux documents communaux :
Article 54 : « Les séances des conseils municipaux sont publiques. Néan-moins, sur la demande de trois membres ou du maire, le conseil muni-cipal, par assis et levé, sans débats, décide s’il se formera en comité secret »35.
Article 58 : « Tout habitant ou contribuable a le droit de demander communi-cation, sans déplacement, de prendre copie totale ou partielle des pro-cès-verbaux du conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune, des arrêtés municipaux. Chacun peut les publier sous sa res-ponsabilité »36.
Le contrôle de l’activité administrative permet deux choses : dans un premier temps as-surer l’efficacité maximale d’un choix politique, c’est le présupposé selon lequel l’efficacité du service est renforcée par son contrôle (1). Dans un second temps, au regard des résultats obtenus par une politique réalisée à son maximum, le contrôle permettrait une meilleure orientation des politiques publiques. Le choix des politiques publiques serait lui-même fondé sur le contrôle des services (2), y compris le choix électoral, fondement de la légitimité de l’action adminis-trative (3).
34 La référence historique à la publicité des actes des communes est fréquente, les présentant comme un terrain d’expérimentation du droit administratif. Relativement à l’accès aux documents des communes, on peut citer : MAILS (Herbert), « Une nouvelle liberté publique : la liberté d’accès aux documents administratifs », in
Ser-vice public et libertés : mélanges offerts au professeur Robert-Edouard Charlier, Paris, Editions de
l’Univer-sité et de l’enseignement moderne, 1981, p. 831-843, p. 833 ; MIE (Alain-Louis), Administration et droit à
l’information : le secret en question, op. cit., p. 252-253.
35 FAIVRE (Albert), La Loi municipale du 5 avril 1884 [...], 7e éd., Derveaux (Petite bibliothèque populaire), Paris, 1886, 80-12 p, p. 25 ; commentaire du même : « la publicité des séances constitue la plus grande inno-vation et le plus grand progrès réalisé par la nouvelle loi : désormais chacun pourra assister aux séances et les citoyens pourront s’assurer eux-mêmes de la façon dont leurs mandataires s’acquittent de la mission qu’ils ont reçue de gérer les affaires communales. »
36 Idem, p. 26, au commentaire, que cette disposition reprend l’article 22 de la loi de 1855. Néanmoins, la loi de 1855 ne mentionnait que l’accès aux délibérations du conseil municipal ; d’après TAILLEFER (J.-B.-L.),
Com-mentaire de la loi du 5 mai 1855 [...] sur l’organisation municipale, Durand & Pédone, Paris, 1868,
29
1). L’efficacité du service renforcée par son contrôle
L’activité des agents administratifs est traditionnellement soumise à des contrôles, au pre-mier rang desquels le contrôle hiérarchique et le contrôle de légalité, mais encore le contrôle budgétaire. Le premier objet du contrôle est l’efficacité d’une activité. En soumettant l’admi-nistration à diverses critiques, pour une mission correspondant à un choix politique donné, le contrôle vise à assurer l’efficacité maximale de cette politique, par exemple la bonne gestion des logements de fonction des agents du ministère de l’Intérieur37. En cela, le contrôle interne
à l’administration et les contrôles externes à celle-ci ont en commun de viser l’efficacité et le maintien dans la légalité. C’est néanmoins une affirmation politique et non juridique que d’af-firmer que l’accès à davantage d’informations implique un plus grand contrôle, et que ce plus grand contrôle assure une meilleure efficacité du service.
L’administration est habituellement soumise à des contrôles afin de pleine réalisation des politiques publiques (a). C’est néanmoins une affirmation politique que de présupposer l’amé-lioration du service par le contrôle (b).
a). Une administration habituellement soumise à des contrôles afin de pleine
réa-lisation des politiques publiques
Le contrôle interne à l’administration est une forme de rendu de compte de l’action ad-ministrative. C’est néanmoins la plus désincarnée car elle s’insère dans une chaîne complexe de responsabilité interne à l’administration, soit qu’elle n’ait affaire qu’indirectement et poten-tiellement au contrôle juridictionnel38, soit qu’elle ait part à la Legitimationskette allemande,
c’est-à-dire la chaîne de légitimation qui ramène au peuple toute institution publique, du parle-mentaire au secrétaire de mairie. Tout agent public est ainsi in fine responsable hiérarchique-ment devant son ministre, qui l’est pour sa part devant le Parlehiérarchique-ment, rendant lui-même des comptes au peuple par l’élection. Pour un observateur non averti, il peut sembler paradoxal qu’un service administratif en contrôle un autre. Au sein d’un service administratif, le contrôle
37 Ainsi le référé relatif à la gestion des logements de fonction du ministère de l’intérieur, adressé le 14 avril 2016 par le Premier président de la Cour des comptes au ministre de l’Intérieur, n° S 2016-0954.
38 L’article 43 de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996, portant diverses dispositions d’ordre économique et financier soumet les organismes bénéficiant de taxes parafiscales, de prélèvements légalement obligatoires, de subven-tions ou d’autres concours financiers publics au contrôle de l’inspection générale des finances. Cet article ne prévoit de saisine du procureur de la République qu’en cas d’obstacle fait au contrôle, saisine laissée à la discrétion du ministre chargé de l’économie et des finances.
30
hiérarchique n’épuise ainsi pas la notion de contrôle interne. L’inspection générale des finances, l’inspection générale de l’administration et le contrôle général des armées sont parmi les corps les plus connus en ce domaine. Pour l’agent administratif contrôlé, un agent d’un autre service porte déjà un regard extérieur sur son activité ; pour le grand public, la soumission de tel ou tel service ministériel à un contrôle de l’Inspection générale des finances reste une forme d’auto-contrôle.
Le contrôle de légalité exercé par le juge administratif dans l’hypothèse d’une politique publique déterminée est également étranger à la question de savoir si cette politique publique est souhaitable. Le juge administratif se cantonne à la question de savoir si une autorité admi-nistrative a bien respecté le droit qui lui est applicable. A première vue, une opinion sur l’op-portunité d’un acte administratif est étrangère à la question de la légalité. Néanmoins, la loi peut contraindre matériellement l’autorité administrative, de telle sorte que celle-ci n’est plus libre du moyen à choisir pour atteindre un objectif, comme la sauvegarde de l’ordre public. En France, on parle alors de « choix de l’heure », en Allemagne de « réduction à zéro du pouvoir discrétionnaire » (die Ermessensreduzierung auf Null). Le contrôle de proportionnalité des me-sures de police administrative en est l’exemple le plus net, aussi bien en France39 qu’en
Alle-magne40. Le contrôle de légalité tend alors au contrôle d’opportunité.
La distinction entre contrôle de légalité et d’opportunité est spécialement discutable s’agissant des contrôles de gestion réalisés par la Cour des comptes française. Dans son référé du 14 avril 2016, transmis au ministre de l’Intérieur Bernard Cazeneuve, la Cour des comptes met ainsi en avant aussi bien des coûts accrus de la gestion des logements de fonction, malgré la diminution de leur nombre, que des inégalités de traitement et des omissions de facturation et de déclaration41. Le contrôle financier, parce qu’il recherche une bonne gestion, spécialement
lorsqu’il est accompagné de recommandations, semble ne plus être en premier lieu un contrôle de légalité.
39 Voir, à titre d’exemple topique, Conseil d’Etat, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413.
40 Les « clauses générales du droit de la police » existant en Allemagne et prévoyant une compétence limitée à la prise de mesures nécessaires et proportionnées sont les héritières de la partie 17 article 10 du code de droit général pour les Etats prussiens de 1794, qui énonçait que : « die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der
öffent-lichen Ruhe, Sicherheit, und Ordnung, und zur Abwendung der dem Publico, oder einzelnen Mitgliedern des-selben, bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amt der Polizey » (« l’office de la police est de prendre les
mesures nécessaires pour le maintien de la paix, de la sécurité et de l’ordre publics, ainsi que la protection du public ou des membres individuels de celui-ci contre le danger se dressant devant lui »). Ainsi l’article 1er de la loi berlinoise pour la protection de la sécurité et de l’ordre publics à Berlin (Allgemeines Sicherheits- und
Ordnungsgesetz – ASOG) du 11 octobre 2006 comporte des dispositions modernisées mais largement
sem-blables.
31
b). Le caractère politique du présupposé de l’amélioration du service par le
con-trôle
Le droit de l’accès aux documents administratifs, comme droit, est étranger aux motiva-tions qui ont conduit à le créer. Ainsi, quand bien même ses promoteurs ont-ils pu argumenter que ce droit favoriserait l’amélioration du service public par son contrôle, il est nécessaire de distinguer cet argument politique de la réalité juridique d’une part, et de ses effets concrets en matière d’efficacité d’autre part. Le droit d’accès est un outil juridique qui permet l’accès par toute personne aux documents administratifs. Ce droit est indifférent au contrôle qu’il rend matériellement possible ; il vise à permettre une bonne information des personnes, sans consi-dération de l’usage fait de ces informations. Affirmer que le contrôle permet l’amélioration de l’efficacité administrative est une affirmation non juridique, et politique en ce qu’elle préside à l’adoption du droit.
Alain-Louis Mie se place ainsi hors du droit lorsqu’il affirme que « l’information est le plus sûr garant du bon fonctionnement de l’Administration. Ainsi, un véritable contrôle devrait s’instaurer qui serait exercé par les usagers des services. Reconnaître le libre accès du public aux documents administratifs, c’est déjà accepter l’exercice de ce contrôle » 42. Le droit
d’ad-joindre des remarques aux documents administratifs contenant des informations personnelles, né avec la loi du 6 janvier 1978 avait déjà pu être considéré comme un contrôle de l’exactitude des documents43. Cette « sorte de contradiction », comme elle a pu être appelée44, est
caracté-ristique du présupposé politique favorable à la publicité des informations, actuellement en vogue. L’administré a un droit de regard, de remarque, de correction éventuellement mais pas plus. Ce droit est celui, pour la France, qui a ouvert la période récente du droit des relations entre les personnes publiques et les administrés.
2). Un choix des politiques publiques fondé lui-même sur le contrôle des services
Le contrôle du fonctionnement des administrations peut viser à l’efficacité maximale d’une politique donnée ; le contrôle peut également avoir pour finalité de réorienter le service
42 MIE (Alain-Louis), Administration et droit à l’information : le secret en question, op. cit., p 235. 43 Article 37 de la loi n° 78-17, du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
