Aspectes generals del model

117. De modo conjunto às análises e argumentos econométricos utilizados para a definição dos mercados relevantes, as definições dos mercados também serão fortemente ponderadas pelas evidências qualitativas constantes dos autos. Embora investigações econométricas sejam ferramentas úteis para a definição de mercados relevantes (mais em alguns casos, menos em outros), a utilização de evidências qualitativas é essencial para uma análise correta. Boas análises econométricas dependem de diversos fatores, como disponibilidade ampla de dados, qualidade das informações e da técnica utilizada, fixação de hipóteses e premissas corretas e suficientes e diversos outros fatores e escolhas cruciais.118 Contradições demasiadamente extensas com dados qualitativos comprometem de modo relevante a

confiabilidade das eventuais conclusões econométricas. Tais modelos,

reconhecidamente, só devem ser considerados significativamente quando, além de confiáveis, forem consistentes com os dados qualitativos colhidos.119 Nesse sentido, o exame de informações qualitativas é considerado imprescindível para uma definição correta de mercados relevantes.120

118. A análise qualitativa dos mercados relevantes neste caso pautou-se grandemente nas manifestações dos principais concorrentes e grandes clientes das Requerentes nos diversos mercados examinados. Mais do que ninguém, esses agentes conhecem e estudam as características de cada produto e mercado, desde a sua fabricação até a venda ao consumidor final. Por tal razão, são as partes mais adequadas para fornecerem informações sobre a substituibilidade entre os produtos, tanto sob a ótica de sua fabricação quanto pela ótica dos consumidores que atendem.121

119. A ausência de uma uniformidade absoluta entre as manifestações dos agentes oficiados (mais acentuada em alguns produtos, menos acentuada em outros) é em grande parte decorrente do já mencionado fato de a operação tratar, de modo geral, de produtos diferenciados. Como dito, é natural que diferentes agentes tenham impressões relativamente distintas da substituibilidade entre os produtos considerados. Não obstante, foi possível, de modo geral, encontrar padrões suficientes nas respostas de modo a se chegar a conclusões plausíveis sobre a segmentação dos mercados relevantes. A esse respeito, frisa-se que todas as manifestações de todos os agentes oficiados foram consideradas neste voto, conforme será visto nas próximas subseções.

118

“Há muitas escolhas cruciais a serem feitas quando se constrói, estima e simula modelos econométricos.” (RUBINFELD, op. cit., p. 181, tradução livre).

“Embora os econometristas sonhem com esse tipo de análise „hight-tech, na realidade os dados raramente estão disponíveis para fazer esse tipo de análise de simulação amplamente desenvolvida com segurança.” (SHAPIRO, op. cit., 1996, p. 25, tradução livre).

119

“Na verdade, as Agências levam em real consideração esses modelos apenas quando eles são confiáveis e consistentes com outras evidências. O Guia enfatiza que as Agências utilizam evidências qualitativas e quantitativas conjuntamente.” (SHAPIRO, op. cit., 2010, p. 732, tradução livre).

120

“Embora haja muito a ser aprendido com o caso, uma lição substancial é a importância de fundir a evidência econométrica técnica com outras evidências quantitativas de mercado, e mais significativamente com materiais qualitativos, incluindo documentos e depoimentos testemunhais. Há muitas escolhas cruciais a serem feitas quando se constrói, estima e simula modelos econométricos. Essas escolhas só podem ser avaliadas no contexto maior do caso específico. Com materiais econométricos e qualitativos relacionados, o todo é certamente maior que a soma das partes.” (RUBINFELD, op. cit., p. 181, tradução livre).

121

“A definição de mercados é em última análise „uma questão de realidade de negócio – uma questão de como o mercado é percebido por aqueles que nele competem por lucros‟”. (Judge Kimba Wood, State of

49 120. É importante dizer que a análise que as Requerentes fizeram das respostas das empresas oficiadas foi, em certa medida, enviesada.122 Ao fazer conclusões sobre os mercados relevantes a partir do exame das respostas aos ofícios desses agentes, nota-se que as Requerentes foram mais enfáticas no sentido de ressaltar aquelas respostas que poderiam favorecer a sua sugestão de mercado relevante, omitindo aquelas respostas que prejudicariam a sua tese.123 O presente Voto, ao contrário, cuidou de considerar integralmente todas as respostas, de modo a chegar à real opinião dos agentes sobre a definição dos mercados relevantes. Conforme será visto a seguir, para cada linha de produtos cogitáveis a determinar dado mercado relevante, a presente análise, com a maior transparência possível, enumerou todas as respostas a favor ou contra uma substituibilidade entre os produtos, tanto pelo lado da oferta quanto pelo lado da demanda.

121. Obviamente, nos casos em que houve um grande número de agentes opinando em determinado sentido, enquanto apenas poucos ou nenhum opinaram em sentido inverso, a conclusão pôde pender claramente para as respostas majoritárias. Nos casos em que as respostas foram equilibradas, ou seja, em que houve um número próximo de agentes opinando tanto em um sentido quanto em outro, procurou-se qualificar a decisão por uma ou outra definição com fatores mais detalhados. Em outras palavras, o critério majoritário foi utilizado, mas com coerência e discernimento.

122. Nesse sentido, a observação da possibilidade de substituição entre os produtos sob a ótica do consumidor foi especialmente relevante.124 Conforme parecer juntado aos autos pelas próprias Requerentes: “o foco da classificação deve ser colocado na demanda, acompanhando a literatura e a jurisprudência antitruste”.125

123. A substituibilidade pela oferta também foi considerada. Assume-se que, se no caso de um aumento de preços de um dado produto, os agentes instalados no mercado conseguirem reposicionar suas plantas produtivas, em curto espaço de tempo e a custos baixos, para passar a ofertar aquele produto prontamente e assim suprir o desvio de demanda ocasionado, poder-se-ia falar em substituibilidade pela oferta.126 Especialmente no caso de produtos diferenciados, porém, reconhece-se que raramente esses reposicionamentos ocorrem facilmente ou são suficientes para contestar um eventual exercício de poder de mercado com tamanha facilidade. Lembra-se que, em mercados de produtos diferenciados, em que a substituição entre produtos de diferentes concorrentes, por definição, é imperfeita, mesmo um rápido reposicionamento da oferta não é capaz de alterar imediata e sensivelmente a percepção dos consumidores sobre as

122

Tal análise das Requerentes foi feita, em especial, em suas manifestações após o parecer da SEAE e, especialmente, após este Relator ter aberto diversas informações até então tratadas como confidenciais.

123

As Requerentes, por exemplo, alegam que determinado concorrente seria favorável a determinada agregação de mercado relevante. Contudo, a real manifestação desse concorrente demonstra, na verdade, que ele só atestou ser favorável a uma substituibilidade pelo lado da oferta, sendo desfavorável a uma substituibilidade pelo lado da demanda, por exemplo. Exemplos desse tipo e outros semelhantes estão amplamente presentes nos comentários das Requerentes sobre os argumentos qualitativos colhidos junto a concorrentes e clientes, e acabam por comprometer as suas conclusões a esse respeito.

124

É extremamente importante investigar se, no caso de um aumento significativo e não transitório nos preços de um dado produto, uma parte relevante dos consumidores o substituiria ou não por outro. Isso irá, em grande medida, determinar se esses produtos pertencem ou não ao mesmo mercado relevante.

125

“Análise do parecer da SEAE/MF nos autos do Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18 e dos possíveis efeitos concorrenciais de correntes do referido ato, especialmente barreiras à entrada e condições de rivalidade” (fls. 661/743, p. 11 do parecer).

126

Trata-se, na verdade, de uma lógica bastante semelhante à análise de possibilidade de entrada no mercado, mas sob condições significativamente mais fáceis, mais rápidas e menos custosas.

50 diferenças entre o produto anterior e o produto concorrente recém reposicionado.127 Por tais razões, maior ênfase é e, de fato, deve ser dada, à possibilidade de substituição pela demanda quando está se tratando da definição de mercados relevantes, especialmente no caso de produtos diferenciados.128

124. Não obstante, eventuais possibilidades de substituição pela oferta evidenciadas a partir das respostas de concorrentes foram efetivamente consideradas nas conclusões de mercados relevantes no presente voto. Embora a substituição pela demanda tenha sido primordialmente considerada, a substituibilidade pela oferta foi algumas vezes utilizada para qualificar e balancear a decisão por uma ou outra definição, especialmente nos casos em que as repostas dos oficiados sobre a substituibilidade entre dois ou mais produtos, pela demanda, foi equilibrada.129

125. Finalmente, como tem sido praxe neste Conselho130 e em todo o mundo, é impossível fugir, por vezes, e ainda que parcialmente, de um relativo critério de conservadorismo, no sentido de evitar a definição de mercados relevantes demasiadamente amplos, que eventualmente fizessem com que a autoridade antitruste, equivocadamente, fizesse sua análise pautada em um cenário concorrencial irreal, no sentido de mostrar-se mais brando do que efetivamente é. A bem da verdade, a análise concreta que levou às definições de mercado relevante deste caso foi suficientemente embasada, de modo que um mero e isolado critério de conservadorismo não precisou ser aqui utilizado de modo relevante. Contudo, deve-se manter em mente que, em havendo maiores dúvidas, o critério conservador deve prevalecer, pois leva a uma análise mais criteriosa em prol da coletividade, conforme demanda a Lei nº 8.884/94131 e o princípio da supremacia do interesse público,132 ainda mais em se tratando da defesa de um

127

Conforme os comentários oficiais ao Guia americano: “A consideração de reposicionamentos tem paralelo próximo à consideração de entrada, discutida abaixo, e também se foca em tempestividade, probabilidade e suficiência. As Agências raramente encontram evidências de que reposicionamentos seriam suficientes para impedir ou reverter o que de outra maneira seriam efeitos anticompetitivos unilaterais decorrentes de uma fusão de produtos diferenciados. O reposicionamento de um produto diferenciado envolve alterar a percepção dos consumidores, ao invés de, ou em acréscimo a, alterar as suas propriedades físicas. O primeiro pode ser muito difícil, especialmente em se tratando de marcas bem estabelecidas, e esforços custosos de fazê-lo normalmente representam um risco significativo de fracasso, e portanto podem não ser tomados”. (U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE; FEDERAL TRADE COMMISSION. Commentary on the Horizontal Merger Guidelines. March, 2006. Disponível em: <http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm>. Acesso em: 17.01.2001. Tradução livre).

128

É importante frisar que tal posicionamento não traz qualquer prejuízo às Requerentes, já que a eventual menor ênfase em certas substituibilidades pela oferta no momento da análise de mercados relevantes é compensada no momento da análise de possibilidade de entrada. O reposicionamento de uma unidade produtiva pode não ser suficiente para expandir o mercado relevante de um produto, mas pode ser suficiente para que se considere tal reposicionamento constitui a entrada mais fácil de um agente no mercado de oferta de tal produto.

129

Por exemplo, quando as manifestações não puderam indicar de modo claro se dois produtos seriam ou não substitutos pelo lado da demanda, uma forte concentração de respostas no sentido de que aqueles produtos seriam bons substitutos pela oferta serviu para inseri-los em um mesmo mercado relevante. Já uma forte concentração de respostas no sentido dos produtos não serem bons substitutos pela oferta serviu para separá-los em mercados relevantes distintos.

130

“Os precedentes [de produtos diferenciados] analisados pelo SBDC indicam que usualmente as análises adotam cenários conservadores, isto é, aqueles que ressaltam de maneira mais evidente eventuais problemas concorrenciais decorrentes da operação.” (AC nº 08012.001383/2007-91; Requerentes: Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. e Leão Júnior S.A.; Voto-Vogal do Conselheiro Carlos Ragazzo).

131

Em seu art. 1º, parágrafo único, e em outros dispositivos, como o art. 54, § 1º, III, e § 2º.

132

Ver a respeito, por exemplo: FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 10. ed. rev., ampl. e atual.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 20.

51 direito difuso, como o que ora se tutela, já que, no caso de efeitos negativos advindos da operação, os consumidores e a sociedade terão poucos recursos para se defender.133

126. Afora a análise das respostas de concorrentes e clientes oficiados sobre questões de substituibilidade, sempre que possível, e na medida em que tenham sido obtidos dados e informações adicionais, diversos outros fatores qualitativos serviram para reforçar as conclusões sobre as definições dos mercados relevantes, desde eventuais visitas da SEAE às unidades de produção das Requerentes, informações sobre a facilidade ou dificuldade de adaptar plantas produtivas, características dos produtos, forma de consumo, preferências dos consumidores, modo de apresentação e de venda e outras variáveis, que serão apresentadas ao longo da análise, não cabendo aqui esgotá- las.

127. Por fim, na medida em que estiveram disponíveis e que puderam fornecer dados e informações úteis e confiáveis, precedentes europeus e do próprio CADE também serviram como fonte de análise.

128. É importante frisar que todos esses dados e argumentos – econométricos, opiniões de clientes e concorrentes, precedentes jurisprudenciais e outros – foram utilizados em conjunto para as conclusões da análise. Jamais uma opinião independente de um ou poucos agentes, de um ou outro julgado ou de um parecer econométrico isolado serviram como base única de decisão. O exame do conjunto das evidências deu- se em consonância com o princípio da livre valoração das provas. Conforme explanado na subseção anterior, em especial no que diz respeito a produtos diferenciados, é normal que as definições dos mercados relevantes não contenham fronteiras perfeitas. Essas e outras eventuais imperfeições, porém, são compensadas no restante da análise concorrencial, conforme já aqui explicitado, e aqui também o serão. Dito isso, passar- se-á para a definição dos mercados.