L'internationalisation du droit des contrats publics en
France et au Canada
Thèse en cotutelle
Doctorat en droit
Romain Micalef
Université Laval
Québec, Canada
Docteur en droit (LL. D.)
et
Aix-Marseille Université
Marseille, France
Résumé
L’internationalisation du droit n’est pas indifférente aux contrats publics. Les deux pourraient même entrer en contact de manière privilégiée. Cette étude a pour ambition de révéler la nature juridique des rapports entre ce phénomène et cette discipline, en prenant comme ancrage deux États : la France et le Canada. Il convient alors d’observer le degré d’influence des normes internationales sur les droit internes, ainsi que l’influence des droits internes sur les normes internationales. Tantôt - selon l’angle d’observation - le phénomène d’internationalisation du droit semble être la cause de l’étude et la discipline du droit des contrats publics l’objet, tantôt l’inverse. A l’appui d’une telle démarche, différents matériaux doivent être mobilisés comme - entre autres - les accords internationaux, les décisions de justice, les sentences arbitrales, les directives internationales et les clauses du contrat. L’intérêt et la complexité d’un tel sujet résident en grande partie dans la méthode choisie, consistant à mobiliser le droit comparé au profit d’un phénomène juridique de nature internationale. Celui-ci est étudié par le biais de la notion de contrat public, mais aussi par sa formation incluant - notamment - son contenu, puis par son caractère financier et enfin par ses aspects contentieux. Si le particularisme de chacun des deux systèmes juridiques est préservé, il paraît intéressant d’analyser les dynamiques d’un éventuel rapprochement - voir d’une harmonisation - du droit des contrats publics en France et au Canada sous l’effet du phénomène d’internationalisation du droit. Le choix de ces deux États permet de matérialiser un tel phénomène à l’échelle nationale. Les divergences entre ces deux systèmes sont a priori assez nombreuses pour que leur éventuel rapprochement interpelle et mérite une étude approfondie.
Abstract
The internationalization of law is not indifferent to public contracts. Both could even be coming into contact in a privileged way. This study aims to reveal the legal nature of the relationship between this phenomenon and this discipline, by taking two states as an anchor : France and Canada. It is necessary to focus, first and foremost, on the degree of influence of international standards on domestic laws, as well as the influence of domestic laws on international standards. In support of such an approach, it is interesting to make use of different materials such as - among others - the international agreements, the decisions of justice, the arbitral awards, the international directives and the clauses of the contract. The interest and complexity of such a topic lie mostly in the chosen method, using here a comparative approach of law in favor of a legal phenomenon of an international nature. This phenomenon is studied through the concept of public contract, but also by its creation, in particular its content, then by its financial character and finally by its remedies aspects. If the idiosyncrasy of each of the two legal systems is preserved, it will become necessary to analyze the dynamics of a possible merging, or even a harmonization of the law of public contracts under the effect of the phenomenon of the internationalization of law. The choice of France and Canada will make it possible, materializing such a phenomenon on a national scale. The differences between these two systems are a priori numerous enough that a possible merging challenges us and deserves a thorough study.
TABLE DES MATIERES
Résumé ... III Abstract ... IV TABLE DES MATIERES... V Liste des principales abréviations... XVI Remerciements ... XXII
INTRODUCTION GENERALE ... I I. INTERET DE LA RECHERCHE... 3 II. ENJEUX DE LA RECHERCHE ... 12 III. MÉTHODE DE LA RECHERCHE ET PROBLÉMATIQUE ... 22 PREMIÈRE PARTIE L’INTERNATIONALISATION DU DROIT DANS LES CONTRATS PUBLICS... 34
TITRE I. L’INTERNATIONALISATION DE LA NOTION DE CONTRAT PUBLIC .... 36 Chapitre I. Les caractéristiques essentielles du contrat public a priori hermétiques à l’internationalisation du droit ... 38
Section I. La mise à distance des caractéristiques publiques et internationales du contrat ... 38
§I. L’indifférence du caractère international du contrat administratif en France ... 39 A. La reconnaissance de la catégorie de contrat administratif indifférente à tout élément d’extranéité ... 39
1. La relativisation du caractère « contractuel » du contrat administratif ... 39 a) Un « contrat d’adhésion » peu propice à l’internationalisation ... 39 b) Les procédures bilatérales et conventionnelles éloignées de tout élément d’extranéité ... 42 2. Une rencontre des volontés sans lien avec le phénomène
a) L’accord de volonté produisant indifféremment des obligations dans
l’ordre interne et international ... 43
b) L’accord de volontés ne produisant pas d’obligations dans l’ordre interne et dans l’ordre international ... 45
B. La reconnaissance des critères de qualification du contrat administratif indifférente à tout élément d’extranéité... 46
1. La qualification jurisprudentielle et législative du contrat administratif étrangère à tout phénomène d’internationalisation du droit ... 46
a) La qualification jurisprudentielle du contrat administratif déconnectée de tout élément d’extranéité ... 46
b) La qualification législative du contrat administratif déconnectée de tout élément d’extranéité ... 50
2. Le qualification du contrat administratif et le principe selon lequel « la compétence suit le fond » ... 50
a) La critique du principe selon lequel « la compétence suit le fond » ... 50
b) La compétence suit les critères ... 54
§II. L’indifférence du caractère public du contrat international au Canada ... 55
A. Les spécificités du caractère public du contrat international écartées ... 55
1. L’unité de la notion de contrat ... 55
2. L’origine publique du contrat sans incidence sur sa nature internationale .. 61
a) L’internationalisation de la nature des contrats du Gouvernement ... 61
⍺) L’internationalisation de la nature des contrats du Gouvernement fédéral ... 61
ß) L’internationalisation de la nature des contrats du Gouvernement provincial ... 63
b) L’internationalisation de la nature des contrats municipaux ... 64
B. La nature internationale du contrat privilégiée à son caractère public ... 66
1. Le « libéralisme international » comme modèle ... 67
a) Les principes du libéralisme économique relatifs aux contrats à caractère public ... 67
b) Les accords commerciaux internationaux intéressants les contrats à caractère public... 69
2. L’encadrement de la libéralisation internationale du contrat à caractère public ... 72
a) Les missions du Tribunal Canadien du Commerce Extérieur ... 72
b) Les actions et mandats du Tribunal Canadien du Commerce Extérieur .. 73
Section II. Le rapprochement des caractéristiques publiques et internationales du contrat ... 74
§I. La déstabilisation relative de la nature administrative du contrat public à caractère international en France ... 75
A. La reconnaissance d’un contrat conditionnellement administratif à caractère
international ... 75
1. Le cas particulier d'un contrat de travail conclu par l’Administration à l’étranger ... 75
a) La qualification par l’approche statutaire... 75
b) L’incompétence du juge administratif en matière de contrat soumis à un droit étranger ... 76
2. La généralisation de la solution proposée par l’arrêt Tegos ... 78
B. Le principe du caractère spatialement illimité du droit public ... 81
1. L’absence de limitation spatiale du droit public ... 81
a) Les fondements du principe ... 81
b) L’absence de territorialité en droit public ... 84
2. L’échec de l’autolimitation globale du droit public ... 85
a) Le principe d’autolimitation globale du droit public ... 85
b) L’abandon de l’autolimitation globale du droit public ... 88
§II. La reconnaissance partielle de la nature administrative du contrat international à caractère public au Canada ... 92
A. L’administrativisation du contrat à caractère public détachable de sa nature internationale. ... 92
1. L’émancipation de la nature administrative du contrat à caractère public ... 92
2. La cohabitation de la nature administrative et internationale du contrat à caractère public... 94
B. L’administrativisation du contrat à caractère public influencée par sa nature internationale ... 96
1. La reconnaissance de la nature administrative du contrat international à caractère public... 96
2. La structuration de la nature administrative du contrat international à caractère public... 97
Conclusion du Chapitre premier ... 100
Chapitre II. Les caractéristiques spécifiques à certains contrats publics a fortiori perméables à l’internationalisation du droit ... 102
Section I. L’influence de la coopération transfrontalière et de la règlementation internationale sur la notion de contrat public ... 103
§I. L’influence de la coopération transfrontalière sur les catégories existantes ... 104
A. L’approche française par la coopération juridique ... 104
1. La coopération transfrontalière à objet déterminé ... 104
a) La naissance de la coopération transfrontalière ... 104
b) La coopération transfrontalière à objet unique ... 106
a) Les conventions transfrontalières destinées aux collectivités territoriales
... 109
b) Les autres outils de la coopération transfrontalière ... 111
B. L’approche canadienne par la coopération économique ... 114
1. Une économie transfrontalière ... 114
a) Les échanges économiques canado-américains ... 114
b) L’intérêt économique frontalier ... 116
2. Des programmes d’infrastructures transfrontalières : l’exemple du projet Windsor-Detroit... 117
§II. L’influence de la règlementation internationale sur la notion de partenariat public-privé ... 119
A. L’internationalisation de la notion de partenariat public-privé en France .... 120
1. La délimitation de la notion de partenariat public-privé ... 120
a) L’empiètement de la notion de concession ... 120
b) L’harmonisation de la notion de partenariat public-privé ... 122
2. L’affirmation de la notion de marché de partenariat ... 125
B. L’internationalisation de la notion de partenariat public-privé au Canada.... 126
1. L’internationalisation par la loi ... 126
2. L’internationalisation par les documents administratifs ... 131
Section II. L’influence du droit international privé sur la notion de contrat public .. 134
§I. La notion de contrat « civil et commercial » dans les textes internationaux .... 135
A. Les textes internationaux relatifs aux conflits de lois et de juridictions... 136
1. La qualification du contrat public en matière de conflits de juridictions ... 136
a) La Convention de Bruxelles et la qualification du contrat public ... 136
b) Le règlement Bruxelles I et la qualification du contrat public ... 137
2. La qualification du contrat public en matière de conflits de lois ... 139
a) La Convention de Rome et la qualification du contrat public... 139
b) Le règlement Rome I et la qualification du contrat public ... 141
B. Les textes franco-canadiens relatifs à la coopération judiciaire ... 143
1. La Convention entre le Canada et la France relative à la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière « civile et commerciale »... 143
2. L’entente sur l’entraide judiciaire entre la France et le Québec... 145
§II. La requalification du contrat « civil et commercial » par le juge ... 146
A. La qualification autonome de la Cour de Justice de l’Union Européenne .... 147
1. La fragilisation des prérogatives de puissance publique ... 147
2. La requalification du contrat administratif en contrat « civil et commercial » ... 150
1. La notion d’« activité commerciale » en matière d’« immunité des États »
... 154
2. La requalification d’une « activité commerciale » par le juge : l’arrêt Kuwait Airways ... 158
Conclusion du chapitre second ... 161
Conclusion du titre premier ... 163
TITRE II. L’INTERNATIONALISATION DE LA FORMATION DU CONTRAT PUBLIC ... 165
Chapitre I. La passation du contrat public renforcée par l’internationalisation du droit 169 Section I. La réception en droit français de la règlementation internationale de l’appel à concurrence ... 170
§I. La reconnaissance des règles internationales de mise concurrence ... 170
A. La naissance d’une règlementation internationale ... 170
1. L’élaboration d’une règlementation ... 170
a) Du protectionnisme au principe de réciprocité ... 171
b) De la création du GATT aux cycles de Tokyo... 173
2. L’entrée en vigueur de l’Accord de l’OMC sur les marchés publics (AMP) ... 176
B. Le développement des règlementations internationales ... 178
1. La multiplication des règlementations ... 178
a) L’institutionnalisation des règles de passation ... 179
a) L’institutionnalisation de la lutte contre la corruption ... 182
2. Le renouvellement des règlementations ... 187
a) La révision de l’AMP ... 187
b) La révision de la loi-type de la CNUDCI ... 190
§II. Le respect des règles internationales de mise en concurrence ... 191
A. L’intégration des règles internationales de mise en concurrence ... 191
B. L’utilisation des règles internationales de mise en concurrence ... 198
Section II. L’adaptation du droit canadien à la règlementation internationale de l’appel à concurrence ... 203
§I. L’appropriation des règles internationales de mise en concurrence ... 203
A. La volonté d’appropriation du droit interne ... 203
1. Une démarche impulsée par la conclusion d’accords multilatéraux ... 204
2. Une démarche renouvelée par la conclusion d’accords bilatéraux ... 206
B. Les mécanismes d’appropriation par le droit interne ... 210
1. L’appropriation par la signature ... 210
a) La capacité réaffirmée de l’État pour conclure des traités internationaux ... 210
b) La capacité discutée des provinces pour conclure des traités
internationaux ... 212
2. L’appropriation par la mise en oeuvre ... 214
a) Le principe de l’action législative fédérale ... 214
b) Les exceptions de l’action législative partagée avec les provinces ... 214
§II. La légitimation des règles internationales de mise en concurrence ... 215
A. L’alignement du droit canadien sur les règles internationales de passation .. 215
1. L’alignement du droit fédéral sur les règles internationales de passation .. 216
a) L’homogénéisation des seuils ... 216
b) L’accompagnement des entreprises canadiennes dans l’ouverture internationale à la concurrence ... 219
2. L’alignement de la jurisprudence sur les règles internationales de passation ... 221
B. La lutte contre la corruption et les exigences de transparence des procédures ... 223
1. Les influences à l’échelle fédérale ... 223
2. Les influences à l’échelle provinciale ... 227
Conclusion du Chapitre premier... 231
Chapitre II. Le contenu du contrat public modifié par l’internationalisation du droit ... 233
Section I. La standardisation du contenu du contrat public par les institutions internationales ... 234
§I. La standardisation par la soft law en France ... 235
A. Une standardisation proposée par les institutions financières : l’exemple de Banque mondiale ... 236
1. L’élaboration de modèles types par la Banque mondiale... 236
2. La compatibilité des modèles-types avec le droit français ... 238
B. Une standardisation renouvelée par les fédérations internationales : l’exemple de la Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils. ... 241
1. L’élaboration de modèles-types par la FIDIC ... 241
2. L’influence des modèles-types de la FIDIC en France. ... 244
§II. La standardisation par la soft law au Canada ... 246
A. Une standardisation suggérée aux institutions financières : l’exemple de la Banque mondiale ... 246
1. La sollicitation du Canada par la Banque mondiale ... 246
2. L’influence des contrats canadiens sur les modèles types de la Banque mondiale ... 250
A. Une standardisation récupérée par les fédérations internationales : l’exemple de la Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils ... 253
1. L’influence des droits étrangers sur les modèles types de la FIDIC ... 253
Section II. L’uniformisation du contenu du contrat public par le fait des parties ... 257
§I. L’uniformisation par la hard law en France ... 257
A. La privatisation des clauses ... 257
1. Le rééquilibrage des relations contractuelles ... 258
2. La théorie de l’imprévision à l’épreuve des « clauses de hardship » et des nouvelles clauses de réexamen ... 259
B. L’émancipation des clauses ... 266
1. L’autonomie de volonté dans la détermination du contenu du contrat ... 266
a) Les clauses attribuant la compétence et le droit applicable ... 267
b) Les exigences et limitations dans le choix des clauses ... 270
2. Des clauses pénétrées par l’internationalisation du droit ... 273
a) L’exemple des marchés de partenariat : un contenu internationalisable 273 b) L’exemple des partenariats d’innovation : un contenu harmonisable.... 275
§ II. L’uniformisation par la hard law au Canada ... 276
A. Une internationalisation limitée de la common law « publique » et des clauses-types... 277
1. La bonne foi et l’internationalisation du droit ... 277
2. L’interprétation des clauses et documents-types par le Tribunal Canadien pour le Commerce Extérieur. ... 280
B. L’absence d’internationalisation dans l’harmonisation de la common law « publique » avec le droit civil québécois ... 281
1. Un transfert de la common law vers le droit civil... 281
2. L’appropriation de la bonne foi par le Code civil du Québec ... 282
Conclusion du chapitre second ... 285
Conclusion du titre second ... 287
Conclusion de la Première partie... 289
DEUXIEME PARTIE LES CONTRATS PUBLICS DANS L’INTERNATIONALISATION DU DROIT ... 291
TITRE I. L’INTERNATIONALISATION FINANCIÈRE DU CONTRAT PUBLIC ... 293
Chapitre I. La contractualisation des obligations souveraines à caractère international 297 Section I. Les motifs du recours au contrat public de dette à caractère international 298 §I. La nature publique du contrat de dette renouvelée par son caractère international en France ... 299
A. La titrisation du contrat public ignorée par le droit de la commande publique ... 299
1. Les contrats publics d’emprunt ... 299
B. La titrisation du contrat public justifiée par le caractère international de la
dette publique souveraine ... 306
1. Une coordination internationale insuffisante ... 306
2. L’analyse économique et sociale ... 310
§II. La nature internationale du contrat de dette renouvelée par son caractère public au Canada ... 311
A. La contractualisation de la dette souveraine ... 312
1. L’internationalisation de la dette canadienne ... 312
2. L’identification des contrats publics de dette ... 316
B. Les principes internationaux encadrant le contrat public de dette ... 319
1. La définition des Principes sur les prêts et emprunts souverains responsables (« Principles on Responsible Sovereign Lending and Borrowing » - PRSLB -) ... 319
2. La matérialisation des Principes sur les prêts et emprunts souverains responsables ... 322
§I. L’internationalisation amorcée du droit des contrats publics de dette en France ... 324
A. Les instruments permettant le recours au contrat public de dette à caractère international ... 325
B. La procédure d’adjudication applicable au contrat public de dette à caractère international ... 329
1. La procédure spéciale d’adjudication obligataire ... 329
2. Les critiques de la procédure d’adjudication obligataire... 332
§II. L’internationalisation contrastée du droit des contrats publics de dette au Canada ... 335
A. La mise en œuvre des Principes sur les prêts et emprunts souverains responsables... 335
B. Le régime du contrat public de dette à caractère international ... 339
1. Le droit applicable ... 339
2. Une procédure d’adjudication excluant les soumissionnaires non-résidents ... 343
Conclusion du chapitre premier ... 345
Chapitre II. La contractualisation des investissements financiers à caractère international ... 347
Section I. Les motifs du recours au contrat public d’investissement à caractère international ... 348
§I. La reconnaissance des intérêts économiques français par l’entremise du contrat public d’investissement à caractère international ... 349
A. Du contrat de l’État au contrat d’État ... 349
1. D’un contrat à l’autre ... 349
B. Du contrat d’État au contrat public d’investissement ... 355
1. La publicisation du contrat d’État ... 356
2. La capitalisation du contrat d’État... 360
§II. La matérialisation des intérêts économiques canadiens par l’entremise du contrat public d’investissement à caractère international... 362
A. Le contrat public d’investissement canadien au bénéfice des opérateurs économiques étrangers ... 363
1. L’accession au contrat public d’exploitation de ressources naturelles... 363
2. Les spécificités en matière d’investissement international ... 367
B. Le contrat public d’investissement étranger au bénéfice des opérateurs économiques canadiens ... 370
1. L’intérêt économique de l’investissement à l’étranger ... 370
2. Les enjeux juridiques de l’investissement à l’étranger ... 373
Section II. Les moyens du recours au contrat public d’investissement à caractère international ... 375
§I. L’encadrement des intérêts économiques français par l’entremise du contrat public d’investissement à caractère international ... 375
A. L’identification des sources du droit des investissements étrangers ... 376
1. Les règles d’origine française... 376
2. Les règles d’origine internationale ... 378
a) La coutume internationale ... 378
b) Les traités multilatéraux d’investissement ... 378
c) Les traités bilatéraux d’investissement (TBI) ... 380
B. La stabilisation d’un contrat asymétrique ... 382
1. Les prérogatives de l’État contractant ... 383
2. La protection de l’investisseur cocontractant et les clauses de stabilisation ... 385
a) La nature des clauses de stabilisation ... 385
b) L’efficacité des clauses de stabilisation ... 386
§II. La protection des intérêts économiques canadiens par l’entremise du contrat public d’investissement à caractère international ... 387
A. La mobilisation du droit des investissements étrangers ... 387
1. Les accords multilatéraux et régionaux ... 387
a) L’accord sur les mesures concernant les investissements liés au commerce (MIC). ... 387
b) Le chapitre IX de l’ALENA... 388
2. Les accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APPIE) ... 390
1. La protection contre l’expropriation directe et indirecte ... 393
2. La clause parapluie (« umbrella clause »)... 394
Conclusion du chapitre second ... 397
Conclusion du titre premier ... 399
TITRE II. L’INTERNATIONALISATION CONTENTIEUSE DU CONTRAT PUBLIC ... 401
Chapitre I. Le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges (MARL) en matière de contrat public à caractère international ... 403
Section I. Les conditions du recours aux modes alternatifs de règlement des litiges 404 §I. La reconnaissance progressive du recours aux MARL en matière de contrat public à caractère international en France ... 404
A. Le recours contrasté aux MARL ... 405
1. Les mesures préventives autorisées ... 405
2. Le principe de l’inarbitrabilité mis à mal ... 408
B. L’exception admise du recours à l’arbitrage ... 410
1. Une harmonisation diffuse ... 410
2. La reconnaissance de l’arbitrabilité ... 412
§II. La reconnaissance absolue du recours aux MARL en matière de contrat public à caractère international au Canada... 414
A. L’autorisation du recours à l’arbitrage ... 414
1. L’intégration de l’arbitrage international en droit fédéral ... 414
2. L’intégration de l’arbitrage international en droit provincial : l’exemple du Québec ... 416
B. Le recours limité à l’arbitrage au profit des autres MARL ... 419
1. Le règlement des différends par une autorité individuelle ... 419
2. Le règlement des différends par une autorité collégiale... 420
Section II. La pratique du recours aux modes alternatifs de règlement des litiges .... 421
§I. La construction du régime applicable à l’arbitrage en matière de contrat public caractère international en France ... 421
A. Le recours contre la sentence ... 421
1. La répartition des compétences juridictionnelles ... 422
2. La méthode de contrôle du juge administratif ... 424
B. L’exequatur de la sentence ... 429
1. Une construction prétorienne imparfaite ... 429
2. Une construction prétorienne aboutie... 431
A. La pratique de l’arbitrage à l’épreuve de la territorialité ... 433
1. Le recours à l’arbitrage affaibli par le droit public fédéral ... 433
B. La pratique de l’arbitrage en matière d’investissement ... 436
1. La mise en œuvre de l’arbitrage dans le cadre du chapitre XI de l’ALENA ... 436
2. La mise en œuvre de l’arbitrage dans le cadre d’un APPIE ... 440
Conclusion du chapitre premier ... 445
Chapitre II. La compétence des juridictions en matière de contrat public à caractère international ... 447
Section I. La compétence de principe en matière de contrat public à caractère international ... 448
§I. La compétence internationale de la juridiction administrative en France ... 448
A. La mise en oeuvre de la compétence matérielle ... 449
1. La justification du principe en droit administratif ... 449
2. Les manifestations du principe en matière contractuelle ... 450
B. L’extension de la compétence matérielle ... 454
§II. La compétence internationale du Tribunal Canadien du Commerce Extérieur au Canada ... 456
A. La compétence du Tribunal relative au montant des seuils de mise en concurrence ... 457
B. La compétence du Tribunal relative à la phase de passation et d’exécution du contrat ... 460
Section II. La compétence d’exception en matière de contrat public à caractère international ... 462
§I. La compétence internationale de la juridiction judiciaire en France ... 463
A. Les demandes fondées sur la notion de puissance publique d’un droit étranger ... 463
1. Les fondements du principe d’irrecevabilité de la demande fondée sur la notion de puissance publique ... 463
2. Les critiques du principe d’irrecevabilité de la demande fondée sur la notion de puissance publique ... 464
B. Les demandes contournant la notion française de puissance publique... 467
1. La notion de puissance publique réinterrogée à l’aune de l’exorbitance ... 467
2. La présence contestée de la clause exorbitante ... 468
§II. La compétence internationale des tribunaux et des cours au Canada ... 469
A. La compétence du juge suit le droit canadien ... 470
1. L’absence de référence au droit international au profit du droit canadien . 470 2. Le caractère international sans influence sur le droit applicable... 473
B. La compétence du juge ne suit pas le droit international... 475
1. L’interprétation du droit international à la lumière du droit interne ... 475
2. La mobilisation du droit international au service du droit interne ... 480
Conclusion du titre second ... 489
Conclusion de la Seconde partie ... 491
CONCLUSION GÉNÉRALE ... 493
BIBLIOGRAPHIE ... 499
INDEX………543
Liste des principales abréviations
AB
A. B. A. J……….American Bar Association Journal
A. Can. D. I……….Canadian Yearbook of International Law (Annuaire canadien de droit international)
A. Eco. Rev……....American Economic Review
A. J. C. L……….American Journal of Comparative Law A. Pol. Sc. Rev……....American Political Science Review A……….American Law Reports
ACF=FCJ……....Arrêts de la Cour fédérale du Canada = Federal Court of Canada Judgement Adm. L. J……….Administrative Law Journal
Adm. L. Rev……….Administrative Law Review AFDI…..…..Annuaire français de droit international
AJCT……....Actualité Juridique des Collectivités Territoriales AJDA…..Actualité juridique de droit administratif
AJDQ…..…..Annuaire de jurisprudence et de doctrine du Québec AJQ……….Annuaire de jurisprudence du Québec
Al. L. Rev...Alberta Law Review
ALEC (ACI)……….Accord de libre-échange canadien (Accord sur le commerce intérieur) ALEC=CETA……....Accord Économique et Commercial Global = Comprehensive and Economic Trade Agreement
ALENA……….Accord de libre-échange nord-américain AMP……….Accord sur les marchés publics
Ann. Can. Dr. Int……..…Annuaire canadien de droit international APD……....Archives de philosophie du droit
APPIE……....Accord sur la promotion et la protection des investissement étrangers
AQNY……….Accord Intergouvernemental sur les Marchés Publics Entre le Gouvernement du Québec et l’État de New York
Asper Rev. of. Int’I Bus & Trade…..…..Asper Review of International Business and Trade Law BCD…..…..British Columbia Decision
BCPC……....British Columbia Provincial Court BJCP…..…..Bulletin juridique des contrats publics BLR……….Business Lawyer Review
BM……….Banque mondiale
Bull. civ……….Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
C
C. de D……....Cahiers de droit
C. Mun……....Code municipal (Québec)
C.A……….Cour d’Appel (Les Recueils de jurisprudence du Québec) C.A.F……....Cour d’appel fédérale du Canada
C.c.Q………..Code civil du Québec C.C.R…..…..Crown Cases Reserved C.E……….Conseil d’État
C.L.J……....Canadian Law Journal C.L.R…..…..Canadian Law Reports
C.P.C………..Code de procédure civile du Québec C.S.C……....Canada Supreme Court Cases
CAA …..…..Cour administrative d’appel Can. Bar. Rev……....Canadian Bar Review
Can. J. A. Eco…..….Canadian Journal of Agricultural Economics
Can. J. Adm. L. & P……....Canadian Journal of Administrative Law & Practice
Can. J. Comp. & Cont. L………Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law Can. Lab. & Emp. L. J……….Canadian Labour & Employment Law Journal
Canadian Journal of Adiministrative Law & Practice = Revue canadienne de droit administratif et de pratique
Cap. Mar. L. J……....Capital Markets Law Journal
Cass. Civ. (1ère ou 2ème)……....1ère ou 2ème chambre civile de la Cour de cassation
Cass., Ass. Plén……....Assemblée plénière de la Cour de cassation Cass., com…..…..Chambre commerciale de la Cour de cassation CCAG……….Cahier des clauses administratives générales
CCAP……….Cahier des clauses administratives particulières CCI…..…..Chambre de commerce et d’industrie
CCTG……….Cahier des clauses techniques générales CE., Ass……….Assemblée du contentieux du Conseil d’État CFPOA……....Corruption of Foreign Public Officials Act CGCT……....Code général des collectivités territoriales Ch. J. Int. L……....Chicago Journal of International Law Ch.-Ken. L. R…..…..Chicago-Kent Law Review
Chron……….Chronique
CINOV…..…..Fédération des Syndicats des Métiers de la Prestation Intellectuelle du Conseil, de l’Ingénierie et du Numérique
CIRDI……….Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
CJA……....Code de justice administrative
CJCE…..…..Cour de justice des Communautés européennes CJUE……....Cour de justice de l’Union européenne
CMP……....Code des marchés publics
CNUDCI = UNCITRAL……....Commission des Nations Unies pour le droit commercial international = United Nations Commission on International Trade Law
Col. L. Rev……....Columbia Law Review Cons. constit……….Conseil constitutionnel Contr. et MP……....Contrats et Marchés Publics
CP-ACCP…..…..Contrats publics - l’actualité de la commande publique et des contrats publics
CS ……....Cour Suprême du Canada
D
D. J. Int. L. & Pol…..…..Denver Journal of International Law & Policy D……....Recueil Dalloz
D.L.J……....Duke law journal DA…..…..Revue Droit administratif
DAJ……....Direction des affaires juridiques Déc……....Décret
Dir……....Sous la direction de Dr. et patr……....Droit et patrimoine
EFGHI
E.J.L……....European Law Journal éd……..Edition
ed……..Editor
EDCE…..….Études et documents du Conseil d’État eds……..…Editors
EETT……...Entreprises intervenant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, du transport et des télécommunications
Em. L. J…..…..Emory law journal
F.C……...Federal Courts Report
F.C.A.D…..….Federal Court of Appeal Decision
FIDIC…..…..Fédération internationale des ingénieurs conseils Fin. M. I. & I……...Financial Markets, Institutions, and Investments FMI………..Fonds monétaire international
For. Int. L. J……...Fordham International Law Journal G. J. Int. L……...Georgetown Journal of International Law GAJA………..Grands arrêts de la jurisprudence administrative GATT…….…Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce Harv. L. Rev……....Harvard Law Review
Ibid……...Ibidem : même référence que la précédente Int. Busin. Law…..…International Business Law Review Int. Const. L. R……....International Construction Law Review Int. Org. Rev………..International Organization Review
Int. Rev. Law and Econ……...International Review of law and economy Int. Tax. & Bus. Law……...International Tax and Buisiness Law
J. Int. L………..Goettingen Journal of International Law Goett.
JK
Env L. & Prac……....Journal of environmental law and practice J-Cl……...Jurisclasseur
J. L. A……...Journal of Legal Analysis
JCP A…..….La semaine juridique administration et collectivités territoriales JCP E……...La semaine juridique entreprises et affaires
JCP……...La semaine juridique - édition générale
JDI…..….Journal de droit international (Clunet)
JORF……...Journal officiel de la République française
JOUE (ex. JOCE)……....Journal officiel de l’Union européenne (ex. Journal officiel des Communautés européennes
LMNOPQ
L.Q……....Lois du Québec (depuis 1996) L.R……...Lois révisées du Canda
L.R.Q……...Lois refondues du Québec LPA…..….Les petites affiches
MAPA….Marché à procédure adapté
MAPPP…..….Mission d’appui aux partenariats public-privé Mél…..….Mélanges
NPF…..….Nation la plus favorisée obs……..…Observations
OCDE…..….Organisation de coopération et de développement OI……….Organisation internationale
OMC……….Organisation mondiale du commerce op. cit…..…..Opere citato : ouvrage déjà cité Ord…..….Ordonnance
Osg. H. L. J……..Osgoode Hall Law Journal Ottawa L. Rev…..….Ottawa Law Review
Oxford J. Legal Stud……...Oxford Journal of Legal Studies PFI……....Private finance Initiative
PME…..….Petites et moyennes entreprises PPP……….Partenariat public-privé
PROAO…..….Projet d’appel d’offres international PUAM…..….Presses universitaires d’Aix-Marseile Pub. Org. Rev…..…..Public Organization Review PUF…..….Presses universitaires de France Queen’s L.J…..….Queen’s Law Journal
R
R.J.T……...Revue juridique Thémis
RCADI…..…Cours de l’Académie de Droit International de la Haye
RCDIP……...Revue critique de droit international privé
RD………..Revue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger RDA……..…Revue du droit administratif
RDAI……...Revue de droit des affaires internationales RDC……...Revue de droit civil
Rep. de Dr. Inter……...Répertoire de droit international Rep…..….Répertoire
Rev. arb……….Revue de l’arbitrage
Rev. crit. de dr. inter. priv…..…Revue critique de droit international privé
Rev. dr. McGill/ McGill L. J……….Revue de droit de McGill/McGill Law Journal Rev. Eco. & St……...Review of Economics and Statistics
Rev. Eco. De……....Review of Economic Design Rev. Fin. Stu………The Review of financial studies
Rev. Int. de Pol. Comp……….Revue internationale de politique comparée Rev. Jur. De l’éco. Pub………Revue juridique de l’économie publique Rev. Tré……....Revue du Trésor
Rev……...Revue
RFDA…….…Revue française de droit administratif
RGDIP………..Revue générale de droit international public RIDC……...Revue internationale de droit comparé
RIDE……....Revue internationale de droit économique RLRQ……...Recueil des lois et règlements du Québec RMC……...Revue du marché commun
RMUE…….…Revue du marché de l’Union européenne RQDI……….Revue québécoise de droit international RTD civ…..….Revue trimestrielle de droit civil
STUVWXYZ
S…..….Recueil général des lois et arrêts (Recueil Sirey) (jusqu’en 1950) ou Recueil Sirey (entre 1956 et 1964)
SLC…..…..Société de législation comparée Spéc……....Spécialement
TBI……...Traité bilatéral d’investissement
TCCE…..….Tribunal canadien du commerce extérieur Th……....Thèse
TI……...Transparency International
TPSGC……...Le Ministère des Travaux Publics et des Services Gouvernementaux du Canada et la lutte contre la corruption
U. Day. L. R……...University of Dayton Law Review
U.T.Fac.L.Rev…..….University of Toronto Faculty of Law Review UE…..….Union européenne
UNBLJ…..…..University of New Brunswick Journal v. ……….Voir
v……….versus
Va. L. Rev……...Virginia Law Review
Virg. J. Int. Law…..… Virgina Journal of International Law vol…..volume
W. L. R……….Wisconsin Law Review,
Yale J. I nt’l L…..…..Yale journal of international law
Remerciements
Mes remerciements s’adressent en premier lieu au Professeur François LICHÈRE ainsi qu’au Professeur Pierre LEMIEUX. En France comme au Canada, ils m’ont encadré, accompagné et formé. Leur intérêt pour ce programme et ce projet, ainsi que la confiance qu’ils m’ont toujours témoignée, m’ont permis de réaliser cette thèse de doctorat dans les meilleures conditions.
Je souhaite encore remercier certains proches et institutions, spécialement ;
- mes parents pour leur force, leur affection et leur accompagnement, durant cette thèse et bien avant, mon frère et ma sœur pour leur sensibilité et leur constance
- Carla pour sa patience, son indulgence et sa présence
- Pierre pour sa bienveillance, Sébastien pour son positivisme, Bénédicte pour sa sérénité, Sidi-Ahmed et Raski pour leur réalisme, Michael et Antoine pour leur surréalisme
- Fanette et Vincent pour leur rationalité et leurs relectures avisées. Mes collègues doctorants pour leur enthousiasme dans cette aventure commune, Messieurs Jean-Christophe CAR et Frédéric LOMBARD pour leurs conseils lors de mes différents comités de suivi, Monsieur Jean-Claude RICCI pour sa considération et ses encouragements répétés
- mon maître de Kungfu, Monsieur JUNG Yung-Hwan qui, plus qu’un sport, m’a transmis un art et une philosophie de vie dont les exigences n’ont rien d’étranger à celles d’un chercheur en droit, mes « frères de Kungfu » Christian, Cyril, Jean-François, Timothy, Tino, Julien, Yoann et Aristote pour leur fidélité et leurs convictions, le Conservatoire des Arts Martiaux Chinois pour sa préparation physique et donc mentale
- les Universités Aix-Marseille et Laval pour leurs soutiens matériel et financier, la Fondation Palladio pour son soutien financier et pour m’avoir associé à ses activités, l’Institut de Droit Comparé de l’Université Paris II et l’Université McGill pour m’avoir ouvert leurs portes et leurs archives, le GREDIAUC pour m’avoir offert des conditions de travail optimales
INTRODUCTION GENERALE
« Cette alliance n’établirait aucune domination d’États à États ;
son seul effet serait de garantir la liberté de chaque État particulier qui participerait à l’association, sans que ces États eussent besoin de s’assujettir […]. La possibilité de réaliser une telle fédération, qui peu à peu embrasserait tous les États […] ; d’autres États pourraient y adhérer pour garantir leur liberté d’après les principes du droit international, et cette alliance pourrait ainsi s’étendre insensiblement et indéfiniment » 1
Emmanuel KANT
1. De la discipline et du phénomène. Les contrats publics et l’internationalisation du droit n’ont, a priori, rien en commun. Alors que le premier est une discipline2, le second est un
phénomène3. Chacun ayant évolué dans une certaine indifférence l’un par rapport à l’autre, leur
étude conjointe pourrait représenter un défi injustifié. Pourtant, de sérieux éléments militent pour leur rencontre - si elle n’a pas déjà eu lieu - donnant ainsi naissance à l’expression
1 KANT E., Eléments métaphysiques de la doctrine du droit, Essai philosophique sur la paix perpétuelle, Paris, 1800.
2 De LAUBADÈRE A., MODERNE F., DELVOLVÉ P., Traité de droit des contrats administratifs, LGDJ, tome I, 1983, p. 19.
3 MOKLE D., « Mondialisation et l’État de droit », Les cahiers de droit, vol. 41, n°2, 2000. p. 244 ; AUBY J.-B.,
La globalisation, le droit et l’État, LGDJ, 2010, p. 32 ; CHEVALIER J., « Mondialisation du droit ou droit de la
d’« internationalisation du droit des contrats publics »4. L’association d’une discipline du droit
avec un phénomène juridique ne sera pas sans conséquence d’un point de vue théorique. Déstabilisant des catégories solidement ancrées - depuis longtemps parfois - elle les réinterrogera avec vigueur. Pour ce faire, elle mobilisera la comparaison5. S’émancipant de la
doxa administrativiste6, contractualiste7 et internationaliste8 - sans les renier pour autant, voire
même en les revisitant9 - c’est dans les systèmes juridiques étrangers10 qu’elle s’implantera.
Les droits français et canadien des contrats publics auront la charge de la justifier ou de la réfuter pour les raisons qui seront développées plus avant. La collision entre le droit des contrats administratifs français et le droit international11 risquera d’avoir lieu, tout comme entre ce
dernier12 et le droit des contrats canadien13. Ici, la méthode comparative14 devrait permettre de
révéler la nature de l’internationalisation du droit des contrats publics15 (si tant est qu’elle
existe) dont les contrats publics à caractère international seraient une des émanations majeures16. La difficulté d’une telle démonstration résidera dans la superposition d’un
4 AUBY J.-B, « L’internationalisation du droit des contrats publics », RDA, août-septembre 2003, n°8-9.
5 RIVERO J., « Les phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif français », Miscellanea W.J. Ganshof Van der Meersch, t. III, 1972, pp. 619 et s., in Pages de Doctrine, LGDJ, 1980, pp. 459 et s. ; MELLERAY F., « L’imitation des modèles étrangers en droit administratif français », AJDA 2004, p. 1224. 6 DRAGO R., « Le contrat administratif aujourd’hui », Droits 1990, n° 12, p. 117 ; HUSCROFT G., & TAGGART M., Inside and Outside Canadian Administrative Law : Essays in Honnour of David Mullan, ed. Toronto University Press, 2006, p. 8.
7 McCAMUS J., The Law of Contracts, 2nd ed., Irwin Law Inc., 2012, p. 9.
8 ANZILOTTI D., Cours de droit international, Premier volume, Librairie du Recueil Sirey, 1929, p. 178. 9 RICCI J.-C., LOMBARD F., Droit administratif des obligations, Sirey, 2018, 616 p. Les auteurs proposent ici une analyse inédite du droit des contrats publics par l’entremise des grandes categories propres - normalement - à celles du droit des obligations des contrats privés. Elles concernent les obligations administratives, c'est-à-dire les relations entre créanciers et débiteurs naissant à l'occasion d'un contrat, d'un quasi-contrat ou de l'engagement d'une responsabilité extracontractuelle, où est présente une personne publique. Voir aussi ; KINGSBURY B., KRISCH N., STEWART R.B., « The Emergence of Global Administrative Law », Law and contemporary
problems, vol. 68, n°3/4, ed. Duke Uni. School of Law, 2005, p.15-61., concernant la construction d’une théorie
d’un « droit administratif global ». Voir aussi à ce propos, BORIES C., Un droit administratif global / A global
administrative law ?, CEDIN-CRDP, Actes du colloque des 16 et 17 juin 2011. Voir la première partie intitulée
« Le droit administratif global, symptôme des limites du droit international ou de son dépassement par l’avènement d’un droit global ? ».
10 LICHÈRE F., RICHER L., Droit des contrats administratifs, LGDJ, 10ème éd., 2016, p. 41-44. Les auteurs présentent les évolutions et l’ancrage du droit des contrats publics dans différents systèmes juridiques étrangers. Ils distinguent les « systèmes unitaires » incluant le droit anglais et américain, des « systèmes dualistes » incluant le droit allemand, le droit belge, le droit italien, le droit espagnol et le droit des États d’Afrique francophone. 11 SANTULLI C., « Droit administratif et droit international », AJDA 2018, p.397.
12ARBOUR J.-M., PARENT G., Droit international public, 6ème éd. Thomson Reuters, 2012, p. 18 ; TUNKIN G.I., Theory of International Law, 2nd ed. Wildy, Simmonds, Hill Publishing, 2003, p. 23.
13 WADDAMS S.M., The Law of Contract, 6th ed., Canada Law Book, 2010, p. 153, voir les développements relatifs à la partie intitulée « Governement contract ».
14 NOGUELLOU R., STELKENS U., Droit comparé des contrats publics/Comparative law on public contracts, Bruylant 2010, p.11.
15 AUDIT M., SCHILL S. W., « Transnational law of public contracts : as introduction », in Transnational Law
of public contracts, Bruylant, 2016, p. 4.
16 LAAZOUZY M., « La spécificité des contrats publics internationaux », dans le dossier « L’autre droit (européen et international des contrats) des contrats ? », RDC, 2014, n°3, p.545.
phénomène caractérisé par son « internationalité », avec les spécificités d’un droit des contrats publics propre à chacun des deux systèmes désignés. Cependant, cette imbrication paraît difficilement observable à l’œil nu et un positionnement optimal du télescope sera nécessaire. Devra-t-il être placé depuis la France et le Canada afin de viser vers le haut ou, à l’inverse, devra-t-il être placé à l’échelle internationale afin de viser vers le bas ? Le temps d’observation pourrait aussi être partagé entre les deux observatoires… Une fois son emplacement arrêté, il conviendra encore de procéder à une série de réglages. C’est en serrant ou desserrant la focale que l’image renvoyée par l’objet observé se stabilisera. Si, in fine, l’image reste et éclipse l’objet, c’est bien une illusion qu’il conviendra de dénoncer. Si, en revanche, l’image se dissout au profit de l’objet, c’est bien une réalité qu’il conviendra de révéler. Dans cette dernière hypothèse, il sera souhaitable de procéder à une articulation : celle de la discipline et du phénomène.
I. INTERET DE LA RECHERCHE
2. Deux droits que, a priori, tout oppose. Le droit français et canadien des contrats publics sont, a priori, éloignés. Alors que le droit des contrats administratifs français s’est construit en opposition au droit commun des contrats17, le droit des contrats de l’Administration
fédérale et provinciale canadienne s’est façonné dans le régime applicable aux contrats conclus entre personnes privées18. En effet, l’exorbitance caractérisant les contrats administratifs en
France ne s’observe qu’à la marge dans les contrats des organismes publics des provinces canadiennes, le Québec n’étant pas épargné19. Ces derniers s’alignent sur le régime des contrats
de droit commun, communément désignés par l’appellation « droit des contrats » ou « contract
law »20. Notons qu’au Canada, la phase de passation reste néanmoins soumise à des règles
spécifiques la différenciant, dans une certaine mesure, des autres contrats « sans caractère public ». Une exception doit être révélée concernant la province du Québec qui fait état d’un régime dérogatoire par opposition aux autres provinces21 : l’exécution de ses contrats publics
17 LLORENS F., SOLER-COUTEAUX P., « Les contrats de la commande publique à l’épreuve de la distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé », Contrats et Marchés publics n° 2, Février 2018, repère 2. 18 EMANUELLI P., Government Procurement, Lexis Nexis, 4th ed., 2018, p. 49.
19 LEMIEUX D., GIROUX P., Contrats des organismes publics québécois, Les publications CCH/FM Ltée., 2ème éd., 2011, p.525.
20 SWAN J., ADMASKI J., Canadian contract law, 3ème éd., LexisNexis Canada, 2012, p 3. 21 HÉTU J., Les contrats municipaux, Coll. Municipal et de droit public, 2002, p. 14.
est soumise aux règles du Code civil du Québec (C.c.Q)22. Mais derrière cette opposition de
façade entre le droit des contrats publics français et canadien, c’est deux traditions juridiques qui se font face23 : celle du droit continental et de la common law. Dès lors, un des premiers
intérêts de la comparaison remonte à la surface. Celui-ci réside dans leur différence24. Alors
qu’une approche traditionnelle du droit comparé propose de partir des similitudes observées dans les différents systèmes juridiques étrangers25, cette étude appelle justement à faire
l’inverse.
3. L’incidence de l’internationalisation du droit sur les contrats publics. L’intérêt d’une telle recherche résidera dans la prise de contact de l’internationalisation du droit avec les contrats publics en France et au Canada26. Il convient d’emblée d’écarter tout présupposé et
raccourci tendant à affirmer que le droit des contrats publics s’internationalise forcément, car de « manière générale », le droit s’internationalise dans son ensemble27. Il sera indispensable
de proposer une approche scientifique rigoureuse, basée sur des exemples concrets, permettant de révéler ou d’écarter toute forme d’incidence de l’internationalisation du droit sur les contrats publics en France et au Canada.
4. L’incidence des contrats publics sur l’internationalisation du droit. En réponse au travail de démonstration d’une éventuelle incidence de l’internationalisation du droit sur les contrats publics il conviendra aussi, à l’inverse, de révéler ou d’écarter l’éventuelle incidence du droit des contrats publics français et canadien sur le phénomène d’internationalisation du droit. Seront ainsi observées les différentes évolutions du droit interne des contrats publics permettant d’établir - éventuellement - des corrélations avec ces mêmes évolutions à l’échelle
22 LAJOIE A., Les contrats municipaux par demandes de soumissions, 3ed., Yvon Blais, 2005, p. 45.
23 LEGRAND P., « The same and the different », in Comparative Legal Studies : Traditions and Transitions, sous la dir. de Pierre LEGRAND & Roderick MUNDAY, 2003, p. 242. Selon l’auteur, certaines observations liminaires sont pertinentes, par exemple en ce qui concerne la notion de tradition, qui - selon lui - dépasse les frontières nationales et l’idée problématique du système ; « Some futher liminary observations are apposite, for instance, as
regards the notion of tradition, which tackes us beyond national boundaries and the problematic idea of system and, even more importantly, shows at a meta-stable level how the connection of my present perception with past experience is part of a continuing life-history along it (rather than being causally affected by it and, therefore, separated from it) and against the present, enclosed as it is in its own self-certainty ».
24 Cette « différence » entre le droit des contrats publics français et canadien sera un vecteur central de la thèse, surtout dans le premier titre.
25 MUIR-WATT H., « La fonction subversive du droit comparé », RIDC 2000, vol. 52, n° 3, p. 503.
26 LEMIEUX D., « Les contrats de gestion privée d’un service public », in Le droit supranational et les techniques
contractuelles, sous la dir. de Jean-Philippe COLSON & Denis LEMIEUX, Presses Univ. Laval., p. 179, spéc. p.
190 « L’incidence du droit supranational ».
27 Voir à ce propos l’entretien ; DELMAS-MARTY M., « Le réseau internationalisation du droit », Recueil Dalloz, 2010, p. 248.
internationale. Une telle démonstration sollicitera l’analyse et l’interprétation28 des données
disponibles sur le sujet. Il convient d’ajouter que cette démarche doit être isolée de celle relative à la potentielle incidence de l’internationalisation du droit sur les contrats publics. Dans l’hypothèse où cette double incidence serait, a posteriori, révélée, leur articulation constituera un travail de démonstration à part entière.
5. L’internationalisation des instruments de l’action publique. Certains instruments de l’action publique pourraient s’internationaliser dans différents États29. Le contrat public en
serait un d’entre eux. Ce constat n’est pas dénué d’intérêt en ce qu’il présuppose, en amont, une internationalisation de l’action publique30. L’exemple du développement de la pratique des
contrats publics à caractère international semble ici opportun. Il peut d’ailleurs s’agir d’une internationalisation de l’action publique à l’échelle locale, nationale ou régionale31 en France
et au Canada. Il pourrait s’agir aussi d’une internationalisation de l’action publique internationale afin de répondre aux enjeux du commerce international32. Il convient, à ce titre,
de préciser que l’étude des contrats publics passés par les Organisations internationales (OI) sera écartée en ce que le choix a été fait de cibler la France et le Canada pour les raisons qui seront expliquées plus loin. Plusieurs exemples, de natures économique et juridique, seront proposés. L’ouverture de l’achat public à la concurrence internationale en fera partie. Ainsi,
28 ADAMS M., BOMHOFF J., Practice and Theory in Comparative Law, Cambridge Univ. Press. 2012, p. 30. L’auteur livre un raisonnement intéressant en matière d’interprétation contractuelle sur lequel nous pourrons nous appuyer dans le cas des systèmes juridiques français et canadiens. Pour lui, ce qui concerne les travaux d’interprétation contractuelle, l’intérêt initial réside dans la structure du processus d'exécution contractuelle dans les deux systèmes, en particulier de la manière dont sont organisées les fonctions de consécration et de discipline du droit des contrats ; « With respect to the work on contractual interpretation, the initial hunch was of a slightly
different nature. It concerned the structure of the contractual enforcement process in the two systems, in particular, the way in which what i called the consecrating and disciplining functions of contract law are organized ».
29 KENNEDY D., “Political ideology and comparative law”, in Comparative Law, sous la dir. de Mauro BUSSANI & Ugo MATTEI, Cambridge Press, p. 35.
30 McCOURT W., MINOGUE M., Internationalization of Public Management, Ewdard Edgard Publishing, 2001, p. 48, spéc. chap. « The internationaliszation of New Public Management ».
31 SPURK J., « Les comparaisons internationales comme méthode sociologique », in Comparer les droits,
résoluments, sous la dir. de Pierre LEGRAND, p. 487.
32 WEAVER L. R., FINK., LICHERE F., « Protecting Consumers in an Era of World Trade », in Transatlantic
Perspectives on Administrative Law, sous la dir. de HOFMANN C. H. H., & WEAVER L. R., Ed. Bruylant, 2011,
p. 93. Voir aussi ; SCOTT H. S., GELPERN A., International Finance, Transaction, Policy, And Regulation, 21st ed., Foundation press, 2017, p. 18 ; voir spécifiquement la partie intitulée « How globalized are financial markets », où les auteurs nous expliquent que définir et mesurer la mondialisation des marchés financiers est difficile. Il y a quatre approches principales. Tout d’abord, ils expliquent qu’il convient d’examiner la corrélation des prix entre les marchés. Plus les corrélations des taux de rendement entre pays similaires sont élevées, plus les marchés sont intégrés. On pourrait également envisager l’intégration à l’échelle internationale des classes d’actifs en fonctions des pays ; « Defining and measuring the globalization of financial markets is difficult. There are four
main approaches. First, one can look at the correlation of prices between markets. The higher the correlations in rates of returns on similar across countries, arguably the more integrated the markets. One might also look to integration across asset classes internationally as compared to domestically ». Voir aussi ; FARREL D.,
une partie de la justification du phénomène d’internationalisation du droit des contrats publics prendrait racine dans l’internationalisation des instruments de l’action publique.
6. La multiplication des sources internationales propres aux contrats publics. L’intérêt de cette recherche se justifie, en grande partie, par le nombre croissant de sources internationales propres aux contrats publics. Si la plus emblématique et visible d’entre elles est l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) signé à Marrakech en 1994, d’autres normes et directives internationales méritent un éclairage appuyé33
en ce qu’elles participent à façonner un nouveau champ disciplinaire propre aux contrats publics à caractère international, tout en s’émancipant et en se désolidarisant des différends systèmes juridiques dont elles sont, en partie, le fruit34.
7. La multiplication des sources internationales intéressant les contrats publics. Preuve de la contamination du droit des contrats publics par le droit international, certaines sources internationales ne ciblant a priori pas directement les contrats publics pourraient, par une sorte de rebond, les concerner. Ainsi, certaines normes et directives internationales en matière de corruption35 ou de protection des investissements étrangers36 pourraient, selon les situations,
intéresser le droit des contrats publics français et canadiens.
8. La mutation des contrats publics français et canadiens suite à l’internationalisation du droit. Si l’internationalisation du droit des contrats publics en France et au Canada est avérée, un des intérêts de ce constat pourrait résider dans la mutation des contrats publics eux-mêmes. Leur nature et leur contenu pourraient alors s’internationaliser, assumant certains aspects de nature internationale jusqu’ici refoulés, méconnus ou inexistants. Une mutation génétique serait à l’œuvre, modifiant en profondeur - ou à la marge - l’identité chromosomique de ces contrats.
33 OUELLET R., « Le rôle du Canada dans l'évolution institutionnelle et substantive du système GATT/OMC », dans FITZGERALD O., HUGUES V., JEWETT H., et M., On Canada's Past, Present and Future in International
Law-Reflections/Réflexions sur le passé, le présent et l'avenir du Canada en matière de droit international, Center
for International Governance and Innovation (CIGI), 2018, aux pp. 191 à 206.
34 HOEKMAN B., MAVROIDIS P. C., Law and Policy in Public Purchasing, The WTO Agreement on
Government Procurement, Univ. Of Michigan Press., 2000, p. 13.
35 Voir à ce propos ; WILLIAMS-ElEGBE S., Fighting Corruption in Public Procurement, A Comparative
Analysis of Disqualification or Debarment Measures, Hart Publishing, 2012, p. 16, spéc. chap. « International
Measure against Corruption » ; AUBY J.-B., BREEN E., PERROUD T., Corruption and conflicts of interest : a
comparative approach, Edward Elgar Publishing éd., 2014, p. XIV. ; BELL J., « Legal Means for Eliminating
Corruption in the Public Service », in General Reports of the XIIth Congress Of The International Academy Of
Comparative Law, sous la dir. de Katharina BOELE-WOELKI & Sjef VAN ERP, p. 785.
9. Les différentes étapes de la vie du contrat public dans l’internationalisation du droit. L’étude de chaque étape de la « vie du contrat public » sera centrale en ce qu’elle permettra d’observer les liens qu’elle entretient avec le phénomène d’internationalisation du droit. La « vie du contrat public », pour un tel sujet, se dissèque en quatre étapes. La première étape est celle de l’étude de sa notion, la deuxième est celle de sa formation, la troisième est celle de sa financiarisation et enfin, la quatrième est celle de son contentieux annonçant - selon les cas - la mort, la survie, ou la résurrection du contrat. L’intérêt d’une telle démarche permettra de révéler, ou de réfuter, une éventuelle internationalisation du contrat public en tout point37. Il
convient de préciser que la phase d’exécution ne fera pas l’objet d’une étude de cas lui étant dédiée et ne constituera pas à ce titre une étape de la « vie du contrat public ». Dans un souci de cohérence, il est apparu préférable de fusionner les développements relatifs à l’« exécution » et de les intégrer dans les études relatives au contenu et au contentieux du contrat public. Ce choix se justifie par le fait qu’en matière internationale, les problématiques relatives à l’exécution des contrats publics sont abordées, soit par celles relatives aux clauses38 - et donc
au contenu - soit par celles relatives au contentieux.
10. La délimitation de la notion de contrat public. Le contrat public étant l’objet de cette analyse39, la délimitation de sa notion est d’une importance majeure. Un titre entier lui étant
dédié, il conviendra uniquement de proposer ici un cadrage de l’analyse. La définition du contrat public doit être entendue au sens large comme un contrat d’approvisionnement passé par une personne publique et une personne privée ou publique en matière de construction, de service ou de fourniture. La nature de ces trois types de contrats publics doit être entendue - elle aussi - au sens large en ce qu’elle peut, entre autres, concerner les obligations de la dette
37 Une telle démarche peut paraître exhaustive mais la suspicion d’un phénomène aussi important nécessite une telle approche.
38 Il conviendra de s’interroger sur la faisabilité de la transposition de modèles de clauses prévues dans des contrats privés internationaux à des clauses au sein de contrats publics à caractère international. Voir à ce propos des exemples intéressants de clauses de contrats internationaux ; FONTAINE M., DELY F., Droit des contrats
internationaux, Analyse et rédaction des clauses, 2nd éd. Bruylant, 2003.
