L’internationalisation par les documents administratifs

213. Un noyau dur. Le constat est sans appel. La nature du PPP est essentiellement définie dans les documents administratifs ou par le biais d’ententes contractuelles. Ces textes administratifs font état d’une hétérogénéité manifeste de la notion de PPP dans la fédération canadienne. En revanche, des traits communs et des similitudes importantes permettent la

comparaison et laissent entrevoir une harmonisation en reprenant, dans une certaine mesure, la définition du PPP donnée par l’OCDE567_.

214. Le cas du Gouvernement fédéral. Afin de dynamiser l’économie canadienne et l’investissement, le Gouvernement a créé PPP Canada inc568 _{qui définit le PPP comme « une}

démarche à long terme, fondée sur le rendement, qui permet d’approvisionner des projets d’infrastructure publique avec l’aide du secteur privé. Ce modèle d’approvisionnement se démarque, car le secteur privé assume une part importante de la responsabilité des livrables et du rendement de l’infrastructure, qu’il s’agisse de conception, de planification structurale et architecturale, ou d’entretien à long terme »569_{. On soulignera l’importance donnée à la}

durée de l’entente qui doit s’étendre sur le long terme. Suite au lancement de Fond PPP Canada en 2009570_{, celui-ci précise qu’un montage contractuel ne pourra être qualifié de PPP que si}

l’opérateur économique conçoit, construit, finance, exploite et entretien l’infrastructure571_{. Le}

fait que le financement soit nécessairement apporté par l’opérateur économique apparaît quelque peu restrictif, car cela impliquera pour ce dernier la conception-construction- financement-exploitation. En revanche, lorsque le financement dépassera cinquante millions de dollars (50M$) et sera apporté par le Fonds P3 Canada, celui-ci devra agir comme catalyseur et prendre en charge la faisabilité du projet de PPP572_{. Pour les montants dépassant cette valeur, il}

567 _{Secrétariat intersyndical des services public, supra note 550.}

568 _{Partenariat Public-Privé Canada, Accueil : Qui sommes-nous ?, disponible à ;}

http://www.p3canada.ca/faq_fr.php, page consultée le 21 septembre ; « une société d’État, nouvellement créée, pour appuyer les partenariats public-privés (P3) et faciliter l’expansion du marché canadien en PPP ».

569 _{Partenariat Public-Privé Canada, F.A.Q : Qu’est-ce qu’un PPP ; http://ww.p3canada.ca/faq_fr.php, page} consultée le 21 septembre 2016.

570 _{PPP Canada, Guide pour la préparation d’une proposition de projet : première ronde, disponible à} http://www.p3canada.ca/_files/file/P3C_Projet_Submision_Guide_FR.pdf,p.2, page consultée le 21 septembre, Fonds PPP Canada est destiné à « développer le marché des projets d’infrastructures de qualité qui peuvent être

mieux financés par des partenariats publics-privés ».

571 _{Un « approvisionnement admissible au PPP (…) en sera un où un promoteur du secteur privé conçoit, construit,}

finance, exploite et entretient (CCFEX/CCFEN) une infrastructure ». Il est intéressant de montrer que dans la mise

en oeuvre de ce programme, le PPP se définit par rapport au « rôle (…) du secteur privé (lequel) est responsable

de toute (ou presque toute) la conception et la construction de l’infrastructure (…) exploite et ou entretient l’infrastructure pendant une « période de concession » à long terme (p. ex., 20-30 ans) (et) emprunte pour financer

la construction et l’exploitation de l’infrastructure, PPP Canada, Guide pour la préparation d’une proposition de

projet : première ronde, en ligne ; http://www.p3canada.ca/_files/file/P3C_Project_Submission_Guide_FR.pdf,

p.4, page consultée le 21 septembre 2016.

572 _{PPP Canada, Plan d’entreprise modifié sommaire pour la période allant de 2008 à 2012, budget de}

fonctionnement et budget d’investissement sommaire pour 2008/09 ;

convient de se référer à une grille d’évaluation indicative de la pertinence afin d’être en mesure de privilégier l’un ou l’autre des modes de financement573_.

215. Le cas de la Colombie-Britannique. La définition de la notion de PPP apparaît clairement dans le Partnership BC pour qui l’essence même du PPP correspond au contrat lui-même574_.

Une autre définition de la notion de PPP est donnée par le Capital Asset Management

Framework575_{. Similaire à la précédente, son apport se situe surtout en matière d’attributs de}

fonctionnement et de financement.

216. Le cas de l’Alberta. Une définition de la notion de PPP se trouve dans le DBFO

Agreement576_{. Les critères de la longue durée et du financement privé sont, comme pour les}

autres provinces, présents577_.

217. Le cas de la Nouvelle-Écosse. La définition de la notion de PPP se retrouve dans un guide du Service Nova-Scotia and Municipal Relations578. On notera le caractère particulièrement englobant de cette définition du PPP comprenant aussi le contrat de délégation de service public579_.

573 _{Fonds PPP Canada, Évolution indicatives de la pertinence d’un PPP ou d’une DMFA ;}

http://www.p3canada.ca/_files/file/P3C_Project_Submission_Guide_FR-AnnexeB.pdf, page consultée le 21 septembre 2016.

574 _{Partnerships British Colombia, Understanding public private partnerships ;}

http://www.partnershipsbc.ca/pdf/Understanding%20Partnerships%2023-mer-06.pdf, page consultée le 21 septembre 2016 ; « A public-private partnership is a legally binding contract between government and business

for the provision of assets and the delivery of services. The contract allocates responsibilities and business risks among the various partners ».

575 _{British Columbia, Capital Asset Management Framework, Glossary ;}

http://www.fin.gov.bc.ca/tbs/camf_guidelines.pdf, p.146, page consultée le 21 septembre 2016 ;

« a venture that formally engages the expertise of both the public and private sectors to meet clearly-defined public

needs through the appropriate allocation of resources, responsibilities, risks and rewards. More specifically, a P3 is a partnership between the public and private sectors for some combination of ownership, design, construction, financing, operation and/or maintenance of public capital assets. The partnership may rely on user fees or alternative sources of revenue to recover all or part of the related capital (debt servicing and return on equity if applicable), operation and capital maintenance costs ».

576 _{DBFO signifie Design-Build-Finance-Operate.}

577 _{Alberta Infrastructure and Transportation, Alberta Infrastructure and Transportation’s Management}

Framework : Assessment, September 2006 ;

http://wwwinfrastructure.alberta.ca/Content/doctype309/production/ait-p3-assessmentframework.pdf, page consultée le 21 septembre 2016.

578 _{Service Nova Scotia and Municipal Relations, Strategic Public-Private Partnering : A Guide for Nova Scotia}

Municipalities.

579 _{Service Nova Scotia and Municipal Relations, Strategic Public-Private Partnership : A Guide for Nova Scotia}

218. Ce que prévoit l’Accord sur le commerce intérieur (ACI)580 _{en matière de PPP. Dans}

cet accord, le contrat de PPP est défini par le biais du « marché public » en ce qu’il serait une catégorie de ce dernier. L’État fédéral et les provinces s’engagent à respecter les principes du libre-échange intergouvernemental. En revanche, une note explicative concernant les PPP a été adossée à cet Accord précisant les modalités spécifiques de ce type de contrat581_{. Cette}

« définition annexe » fait état, entre autres, des liens à long terme, du partage des ressources, des risques et des bénéfices, de la répartition des risques et de la variabilité dans les tâches confiées. On soulignera un élément inédit ; le financement privé ne constitue pas un élément déterminant de la qualification du PPP.

219. Une internationalisation en demi-teinte. Le lien entre la définition du PPP contenu dans les directives de l’OCDE et celles contenues dans les documents administratifs canadiens est ténu. Si la « définition internationale » du PPP influence, en partie, celle du Canada et de ses provinces, c’est par le biais des documents administratifs plus que par celui de la loi. Cette dernière serait-elle imperméable à l’internationalisation du droit ? S’il est difficile de répondre à cette question à ce stade du raisonnement, on supposera que le recours à un tel montage contractuel encadré par des documents administratifs reste, a priori, moins contraignant qui s’il l’avait été par la loi.

Section II. L’influence du droit international privé sur la notion de