A. Les spécificités du caractère public du contrat international écartées
1. L’unité de la notion de contrat
87. Une définition unique. Si les contrats internationaux à caractère public et privé sont juridiquement reçus d’un même front au Canada, c’est qu’ils sont intrinsèquement liés par une définition commune. La notion de « contrat » prévaut sur son éventuel caractère privé ou public. Comme cela le sera étudié par la suite, l’internationalité d’un contrat emporte des conséquences plus importantes sur sa nature que son éventuel caractère public. Tantôt « public », tantôt « privé », il est avant tout « contrat ». C’est dans cette unité notionnelle que résideraient à la fois les forces et les failles du contrat au Canada257. Qu’il soit public ou privé, le contrat,
potentiellement international, renferme nécessairement une promesse exécutoire entre deux parties se matérialisant le plus souvent sous la forme d’un document écrit258. D’une manière
257 MANWARING J.A., « Unconscionability : Contested values, competing theories and choice of rule in contract law », (1993) 25 Ottawa L. Rev. 235.
générale, les promesses, qu'elles soient orales ou écrites, sont exécutoires si elles sont incluses dans une « négociation » entre deux parties comme le rappelle le professeur John D. McCAMUS259. Selon le même auteur, le terme « promesse » consiste en un engagement
exécutoire à l'égard de l'avenir. Par exemple, un simple échange de marchandises à caractère international dans lequel aucune des parties ne s'engage de quelque nature que ce soit à l'égard de l’autre, ne comprend pas une promesse potentiellement exécutoire et n'est donc pas un contrat au sens requis260. Un lien peut d’ores et déjà être établi avec un contrat public de
fourniture à caractère international (livraison de marchandise par exemple) qui impliquera une contrepartie économique et qui ne se suffira pas d’un simple échange. Le professeur Gérard Henry Louis FRIDMAN souligne que la notion de contrat développée par les cours canadiennes a été influencée par certaines décisions rendues en Angleterre, en Australie ou en Nouvelle- Zélande261. On pourrait être tenté d’y voir là une première forme d’internationalisation de la
notion de contrat (« à caractère public »)262. En réalité, cette supposition doit être largement
nuancée. Ces trois pays font partie du Commonwealth, anciens dominions pour la plupart et vestiges de l’Empire britannique. Il s’agirait plutôt d’une influence circulaire de la notion de contrat au sein d’un groupe de pays ayant promis allégeance à la couronne d’Angleterre263. De
plus, il s’agirait d’une influence sur la notion de contrat au sens large sans cibler directement celle de « contrat à caractère public », ni - d’ailleurs - son éventuelle nature internationale. À plus forte raison, la notion de contrat à caractère public - si elle a des spécificités - est englobée,
a priori, dans la notion plus large de « contrat ». Le professeur G.H.L FRIDMAN poursuit en
rappelant que toutes ces juridictions reconnaissent que les obligations contractuelles sont des obligations légales découlant des contrats définis par la loi. En tant que telles, elles sont distinctes des obligations morales264. Cette distinction entre obligation morale et obligation
légale avait été dégagée dans le célèbre arrêt Shipton c. Shipton265.
259 Le professeur McCamus rappelle en effet que « As a general matter, promises, whether oral or written, are
enforceable if thez are included within a "bargain" between two parties »., in McCAMUS., ibid.
260 Selon le professeur McCamus « A purely contemporaneous exchange or barter of goods in which neither party
gives an undertaking of any kind with respect to the subject mater of the exchange does not included a potentially enforceable promise and is therefore not a contract in the requisite sense. »., in McCAMUS, ibid.
261 FRIDMAN G.H.L., The Law of contract in Canada, 6ème éd., Thomson Renters Canada, 2011, p1.
262 ENMAN S., « Doctrines of unconscionability in canadian, english and commonwealth contract law », Anglo-
American Law Review, vol. 16, issue 3 (august-september 1987), pp. 191-219.
263 FORSYTH A., « The impact of good faith obligations on collective bargaining practices and outcomes in Australia, Canada and the United States », Canadian Labour & Employment Law Journal, vol. 16, issue 1 (2011). 264 Selon le professeur FRIDMAN « All these jurisdictions recognize that contractual obligations are legal
obligation which arise from contracts as defined by the law. As such, they are distinct from moral obligations » in
FRIDMAN, op.cit, p. 1.
88. Une approche sociologique commune du droit des contrats de nature nationale et internationale. Le droit canadien des contrats transmettrait des valeurs qui transcenderaient sa nature nationale ou internationale et « neutraliseraient la société canadienne » selon les professeurs Angela SWAN et Jakub ADAMSKI266. Pour eux, le droit des contrats « récupère »
des valeurs morales importantes ainsi que des questions d’ordre sociologique complexes en apportant une réponse normative à ces différents enjeux de société concernant les rapports entre individus et entités (publiques ou privées)267. Un argument intéressant des professeurs Angela
SWAN et Jakob ADAMSKI repose sur la conviction que l'essentiel ne tient pas dans une valeur abstraite comme la « liberté de contracter » ou une valeur économique comme « l’efficience », mais s'inscrit dans une situation défendable du point de vue des parties au regard des litiges portés devant les tribunaux canadiens268. Bien que la portée et le contenu du contrat soient
généralement convenus, la justification du « contract law » a fait l'objet d'un débat considérable269, sans que son éventuelle internationalité soit un problème. Aujourd’hui il n'y a
pas d'unanimité ou de consensus parmi les commentateurs en ce qui concerne la nature, les buts et la fonction de la loi contractuelle au Canada270.
89. L’approche économique du droit des contrats de nature internationale. Comme le souligne le professeur G.H.L FRIDMAN, de nombreux auteurs ont tenté de théoriser l’approche économique du droit des contrats. Cette approche se justifierait, selon eux, d’un point de vue conceptuel et de l’« efficience pratique » (« efficiency »)271. L’approche économique du droit
266 SWAN J., ADMASKI J., Canadian contract law, 3ème éd., LexisNexis Canada, 2012, p 3.
267 Selon les professeurs Swan et Adamski « The belief that underlies this work is that canadian law of contracts
exists to forward the values that unserlie canadian society. The law of contracts in fundamental to a large extent on markets and on the right of individuals to make such economic arrangements as seem good to them. At another level, the law of contracts expesses important moral values and many of the most difficult problems that it has to deal with arise precisely because moral values can conflict », in Canadian contract law, p.3, ibid.
268 Voire Canadian contrat law, p. 3, ibid.
269 Voire pour exemple, BENSON H., “The Unity of Contract Law”, in Benson, ed., The Theory of Contract Law, Cambridge University Press, 2001, p.118 ; COOKE J., « The Essence of Contracts », in Bigwood, ed, Contracts
as Assumption, Hart publishing, 2010, p.7.
270 Pour une discussion critique des différentes approches concernant l’art de contracter, voir FEINMAN, « The Significance of Contract Theory » (1989), 58 U.Cinn. L. R. 1283. Pour un compte rendu détaillé des principes et des idées philosophiques sous-jacents qui ont peut-être affecté l'évolution du droit des contrats en Angleterre et donc au Canada, dans les siècles suivant le moyen âge, voire GORDLEY, The Philosophical Origins of Modern
Contract Doctrine (1991) ; ORDLEY, « Contract Law in The Aristocratic Tradition », in Benson ed. The Theory of Contract Law, p. 265.
271 Voire, par exemple, WONNAL M., « The Abstrait Character of Contract Law » (1990), 22 Conn. L.R. 437, arguant que le droit des contrats sert une fonction essentiellement économique ; voire aussi CRASWELL R., « Two Economic Theories of Enforcing Promises », in Benson, ed., The theory of Contract Law, Cambridge University Press, 2001, p.19. Un exemple de l’application de l’approche économique du contrat est l’idée de la « violation efficace » (« efficient breach ») ; MACNEIL N., « Efficient Breach of Contract : Circles in the Sky », 1982, 68 Va. L. Rev. 947; GOETZ & SCOTT, « Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle : Some Notes on an Enfoncement Model and a Theory of Efficient Breach », 1977, 77 Col. L.R. 554. Pour une critique du
des contrats ne peut cependant pas être déconnectée de l’approche sociologique. La société canadienne a sa propre vision des enjeux d’économie internationale qui la concerne et de la manière dont elle entend contractualiser ces derniers. Ce constat découle du fait que l'économie canadienne s’articule principalement autour de la liberté des individus et des entités commerciales dans l’organisation et la planification efficaces de leurs relations avec, entre autres, les marchés financiers internationaux272. Une des fonctions du droit des contrats est de
protéger les « attentes économiques raisonnables » des parties à tout contrat273.
90. Le cas particulier du Québec. Comme au Canada, l’unité de la notion de contrat s’observe aussi au Québec. En revanche, cette observation s’opère dans une tout autre dimension. Si les spécificités du caractère public d’un contrat international québécois seront, dans une large partie écartées, les raisons ne sont pas les mêmes que dans le cas du Canada. Afin de percevoir les subtilités et ambivalences de la notion de contrat au Québec, il convient de se référer au texte qui les conditionne pour la phase de l’exécution ; le Code civil du Québec (C.c.Q). La phase de passation sera soumise à des lois et règlements spécifiques274 et - dans le silence de ces derniers
- à la common law en dernier ressort. Il convient tout de même d’apporter une précision de taille. Cette dernière affirmation n’insinue pas que tout ce qui n’a pas été prévu par un texte législatif, règlementaire ou par le Code civil du Québec doit nécessairement être tranché par des règles de common law. Une illustration intéressante est celle de l’articulation de la théorie
« breach efficiency » voire FRIEDMANN L., « The Efficient Breach Fallacy », 1989, 18 J. Leg. St. 1. Voire aussi SMITH, Contract Theory, pp. 108-136. In Bank of America Canada v. Montreal Trust Co., [2002] 2 S. C. R. 601, La Cour suprême du Canada a déclaré que les tribunaux ne devraient pas s’opposer aux violations efficaces du contrat, ce qui a affecté la détermination des dommages-intérêts lorsque un « contract breaker » a économisé de l'argent par la violation ; Smith v. Landstar Properties Inc. (2010), 320 D.L.R. (4th) 664 at 677-678, per WILLCOCK J.
272 Voire sur ce point Angela SWAN et Jakob ADAMS « the rules of the law of contracts can only be understood
in light of the functions that the law of contracts has in Canadian society. Those functions are derived from the fact that the Canadian economy is based on markets and on the freedom of individuals and buisiness entities to plan their relations as, in general, they see fit. » in The Canadian Contract Law.,op. cit.
273 Voire sur ce point CORBIN A.L., Corbin on Contracts, St. Paul : West Publishing Co., 1963, vol. 1, p. 2, §1. « That portion of the field of law that is classified and described as the law of contracts attempts the realization
of reasonable expectations that have been induced by the making of a promise ». Cet objectif est explicitement
accepté et utilisé dans la décision Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd., [1973] A.C. 360, at 379, [1972] 2 All E.R. 492, at 500 (H.L.). Bien que cette affaire soit une affaire de droit commercial, le droit commercial se base sur le droit des contrats et la déclaration de Lord WILBERFORCE est autant applicable dans un sens général que dans un sens spécifique. Lord STEYN dans la conférence du Sultan AZLAN SHAH, reprise dans REITER B. & SWAN J, eds., Studies in Contract Law, 1980, at 1, 7, définit les attentes raisonnable comme suit : « That brings me to
consider what the reasonable expectations of the parties means. The expressions that will be protected are those that are, in an objective sense, common to both parties », « Contract Law ; Fulfilling the Reasonable Expectations
of Honest Men » 1997, 113 Law Q. Rev. 433, at 434. Voire aussi MITCHELL C., « Leading a Life of its Own ? The Roles of Reasonable Expectation in Contract Law », 2003, 23 Oxford J. Legal Stud. 639. In Martin v.
American International Assurance Life Co., 2003 SCC 16, [2003] 1 S.C.R. 158, at 165-166, 223 D.L.R (4th) 1, at
8, [2003] 6 W. W. R. 1, at 7-8, [2003] S.C.J. No. 14, au paragraphe 16 (S.C.C), McLachlin C.J.C. 274 Nous reviendrons en détail sur les procédures de passation dans le titre II de la Partie I.
du mandat apparent - issue du droit privé et de la common law - avec la compétence autonome d’un ministre lui permettant de contracter au nom de l’Administration. Cette théorie, a priori plutôt accueillante, a souvent été mobilisée à tort dans les contentieux impliquant des contrats publics. Elle serait dans ce dernier cas beaucoup plus restreinte275. La jurisprudence de principe
en la matière est l’arrêt Verrault c. Procureur général du Québec276 dans lequel le juge
PIGEON rappelle que « Sa Majesté est évidemment une personne physique, et je cherche en
vain le principe d'après lequel les règles générales du mandat, y compris celles du mandat apparent, ne lui seraient pas applicables »277. Pour autant, toute personne mandatée n’est pas
forcément compétente pour signer un contrat public278, ce qui fera dire au professeur Pierre
LEMIEUX à ce propos « cet arrêt peut valider un contrat et lier ainsi le gouvernement lorsqu'il
y existe une apparence de compétence raisonnablement établie. La confusion engendrée par le juge Pigeon réside dans le fait d'insérer en droit public une théorie de droit privé »279. Le Code
civil du Québec demeure ainsi le texte de référence en matière de droit des contrats privés et publics bien que, dans certains cas qui ne doivent pas être exagérés, la common law puisse s’appliquer. Le professeur Denis LEMIEUX et Pierre GIROUX rappelaient sans ambiguïté que « les contrats administratifs, comme les contrats privés, sont soumis aux règles générales du
droit civil »280. À noter que l’article 1376 du Code civil du Québec précise que la partie du code
relative aux obligations s’applique à l’État ainsi qu’à toute personne morale de droit public. Seules certaines exigences et immunités seront mentionnées dans d’autres textes281. Cette
dernière affirmation est à relativiser en référence à la disposition préliminaire du code civil selon laquelle le code est le fondement des autres lois servant à les interpréter et, le cas échéant à les compléter. C’est ainsi que le premier alinéa de l’article 1378 du code civil du Québec dispose que « [l]e contrat est un accord de volonté, par lequel une ou plusieurs personnes
s’obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation. ». Le deuxième alinéa
275 LEMIEUX P., « Le mandat apparent en droit public, Les cahiers du droit, vol. 24 n°2, 1983, p. 419-425. 276 [1977] 1 R.C.S. 41. Voir dans le même sens ; Inter-ex Inc. c. Procureur général de la province de Québec [1980] C.A. 18.
277 Ibid. p. 47.
278 Pour des développementsapprofondies sur les questions de compétence en droit public voir ; LEMIEUX P.,
Droit administratif, doctrine et jurisprudence, 6e éd., Les éditions Revue de droit, Sherbrooke, 2014, 1055 p.,
spéc.le dernier chapitre de l’ouvrage relatif à la compétence.
279 LEMIEUX P., « Le mandat apparent en droit public », op. cit., supra note 275, p. 423.
280 LEMIEUX D., GIROUX P., Contrats des organismes publics québécois, Les publications CCH/FM Ltée., 2ème éd., 2011, p.525.
281 Nous reviendrons sur ces différents textes plus loin mais il convient de préciser dès à présent que le code civil n’est pas le seul texte applicable aux contrats des organismes publics québécois. C’est ainsi que selon les situations il convient de se référer à des lois, des règlements, des accords de libéralisation des marchés, des directives, des dispositions obligatoires contenues dans les cahiers des charges et autres textes analogues, ainsi que certains principes du droit public d’origine jurisprudentielle ; Jourdain c. Ville de Québec, J.E. 88-800 (C.S.).
précise, entre autres, qu’il peut être d’« adhésion ». Cette spécificité pourrait particulièrement convenir aux contrats des organismes publics. En effet, l’article 1379 du code civil du Québec dispose que « le contrat est d’adhésion lorsque les stipulations essentielles qu’il comporte ont
été imposées par l’une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu’elles ne pouvaient être librement discutées. Tout contrat qui n’est pas d’adhésion est de gré à gré. ». Avant que l'accord de volonté ne se cristallise sous la forme d’un
contrat public ou d’un contrat privé, les parties doivent remplir certaines conditions282. Ces
conditions sont reprises par le code civil du Québec et les contrats des organismes publics y sont soumis283. Que les parties au contrat soient des personnes morales de droit public ou des
personnes physiques ou morales de droit privé, ce sont les règles du Code civil du Québec qui constituent le droit commun de ces contrats et qui déterminent essentiellement leurs droits et obligations284. Comme pour les contrats privés, les contrats des organismes publics, avant leur
conclusion, devront prendre en compte la capacité des cocontractants, l’échange des consentements285, l’objet et la cause du contrat, les droits et obligations qui en découlent et
l’exécution du contrat286. Si, en plus du Code civil québécois, des règles générales viennent
s’appliquer, parfois, aux contrats des organismes publics, elles n’influencent qu’à la marge la notion de contrat qui reste relativement hermétique aux différentes incursions à caractère public. Cette notion de contrat, protégée par le code civil, tient à distance l’éventuel caractère international du contrat de son caractère public. Ces derniers graviteraient autour du contrat, l’influençant chacun à sa manière, sans jamais entrer en collision.
282 The Queen v. Henderson, (1898) 28 R.C.S. 425; McLean v. R., (1907) 38 R.C.S. 542 ; National Dock and
Dredging Corporation v. The King, [1929] R.C.E. 40 ; R c. Paradis & Farley Inc., [1942] R.C.S. 10 ; Joe’s 1 Co. v. R., [1951] R.C.E. 246 ; J. R, Théberge Lt. Il convient de préciser que les personnes morales de droit public sont
abord régies par les lois particulières qui les constituent et qui leur sont applicables. Lté c. La Reine, [1970] R.C.E. 648 ; 251798 Ontario Inc. c. R., [1980] 1 C.F. 706].
283 Langlois c. Drapeau, [1962] B.R. 277 ; Banque de Montréal c. P.G. du Québec, [1979] 1 R.C.S. 565.
284 Il convient de préciser que dans le cas des contrats publics québécois, le code civil interagira avec les lois particulières qui concernent les personnes morales de droit public [art. 300 C.c.Q.] ; Sous-ministre du Revenu c. Québec (P.G.), [2002] R.J.Q. 54 (C.A). Sans que les secondes ne soient supérieures au premier, on observe une forme de complémentarité et d’articulation. Cette forme de coexistence des normes est inédite au Canada en ce qu’elle ne s’observe qu’au Québec.
285 Lake Champlain and St. Lawrence Ship Canal Company v. R., (1916) 54 R.C.S. 461; Fédération Canadienne
de l’Entreprise Indépendante c. R., [1974] 2 C.F. 433; Lignes aériennes Canadien Pacifique Limitée c. R., [1977]
1 C. F. 715; R. (î.-P.-É.) c. R. (Canada), [1976] 2 C.F. 712, conf. par [1978] 1 C.F 534 ; 87118 Canada Ltd c. R., [1981] 1 C.F. 96; Roman Corporation and Stephen B. Roman c. Hudson’s Bay Oil and Gas Company, [1973] R.C.S. 820; Constructions D. Tardif Inc. c. Luvicom Inc., J.E. 91-717 (C.S.) ; Lapointe c. AMARC, [1992] R.J.Q. 1321].
286 Mascouche (Ville) c. Québec (Min. des Transports), 2010 QCCS 3460, [2010] R.J.Q. 1988], conf. par 2012 QCCA 1099.