La protection du conjoint divorcé en matière de prévoyance professionnelle
A. Le versement anticipé en général dans le cadre du divorce
Le.système.de.la.prévoyance.professionnelle.en.vertu.de.la.LPP.repose.sur.
le.principe.selon.lequel.les.assurés.ne.peuvent.pas.disposer.de.leur.avoir.
de.prévoyance.avant.la.réalisation.d’un.risque.assuré.;.c’est.pourquoi.en.cas.
de. libre. passage. la. prestation. de. sortie. est. obligatoirement. versée. auprès.
d’une. nouvelle. institution. ou. transférée. sur. une. police. ou. un. compte. de..
libre.passage0.
. En.ce.sens,.l’article.30c.LPP1.constitue.une.exception.au.système.car.il.
donne.aux.assurés.un.droit.légal.et.direct.au.capital.épargné.dans.une.insti-79 Voir, parmi d’autres : Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 1-42 ; Suzette Sandoz, Prévoyance pro-fessionnelle et acquisition du logement par des personnes mariées, in Privatrecht im Span- nungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung : Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht : Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, éd. Thomas Geiser et al., Stämpfli, Berne 2002, p. 315 ss ; Paul-Henri Steinauer, Immeuble, logement et régime matrimo-nial, in Couple et droit patrimonial. Quoi de neuf ? Journée juridique à l’intention des notaires romands, Fribourg, 16 mai 2001, classeur.
80 Jürg Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in Schweizerisches Bundesverwaltungs-recht, éd. Heinrich Koller et al., Bâle etc. 1998, vol. 2/7, p. 39 s., N 95.
81 Introduit dans la loi par la novelle du 17 décembre 1993 sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, l’art. 30c LPP règle le versement anticipé.
Aux termes de cette disposition, l’assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d’un montant pour la propriété d’un logement pour ses propres besoins (al. 1). Les assurés peuvent obtenir, jusqu’à l’âge de 50 ans, un montant jusqu’à concurrence de leur tation de libre passage : les assurés âgés de plus de 50 ans peuvent obtenir au maximum la pres-tation de libre passage à laquelle ils avaient droit à l’âge de 50 ans ou la moitié de la prespres-tation de libre passage à laquelle ils ont droit au moment du versement (al. 2). Le versement entraîne simultanément une réduction des prestations de prévoyance calculée d’après les règlements de prévoyance et les bases techniques des institutions de prévoyance respectives. Afin d’éviter que la couverture ne soit restreinte par la diminution des prestations en cas de décès ou d’invalidité, l’institution de prévoyance offre elle-même une assurance complémentaire ou fait office d’inter-médiaire pour la conclusion d’une telle assurance (al. 4). Comme le spécifie la première phrase de l’art. 30c al. 4 LPP, le versement anticipé au sens de l’art. 30c LPP entraîne simultanément une réduction des prestations de prévoyance. En fait, la propriété du logement remplace la part de la prestation de libre passage utilisée à cette fin, raison pour laquelle le versement anticipé a pour effet une diminution correspondante des prestations de prévoyance ; cf ATF 130 V 194, consid. 3.2.
tution.de.prévoyance.pour.acquérir.la.propriété.d’un.logement.destiné.à.leur.
usage.personnel2..L’idée.à.la.base.de.cette.possibilité.de.versement.en.capital.
est.que.la.propriété.d’un.logement.offrirait.une.garantie.de.prévoyance.équi-valente.aux.autres.formes.légales.de.maintien.de.la.prévoyance.(les.frais.de.
logement.constituant.l’une.des.charges.principales.des.ménages).
. En.cas.de.divorce,.selon.l’article.122.al..1.CC,.lorsque.l’un.des.époux.au.
moins.est.affilié.à.une.institution.de.prévoyance.professionnelle.et.qu’aucun.
cas.de.prévoyance.n’est.survenu,.chaque.époux.a.droit.à.la.moitié.de.la.pres-tation.de.sortie.de.son.conjoint,.calculée.pour.la.durée.du.mariage.selon.les.
dispositions.de.la.Loi.du.17.décembre.1993.sur.le.libre.passage..Lorsque.les.
conjoints. ont. des. créances. réciproques,. seule. la. différence. entre. ces. deux.
créances.doit.être.partagée.
. Toutes.les.prétentions.issues.de.rapports.de.prévoyance.soumis.à.la.loi.sur.
le.libre.passage.doivent.en.principe.être.partagées.en.cas.de.divorce.selon.les.
articles.122.ss.CC3..En.font.partie.les.avoirs.de.la.prévoyance.professionnelle.
utilisés.pour.acquérir.un.logement.à.titre.d’encouragement.à.l’accession.de.la.
propriété.aux.conditions.prévues.par.les.articles.30c.ss.LPP.et.l’Ordonnance.
sur.l’encouragement.à.la.propriété.du.logement.au.moyen.de.la.prévoyance.
professionnelle.(OEPL).du.3.octobre.1994.;.ces.moyens.demeurent.en.effet.liés.
à.un.but.de.prévoyance4..
. Selon.l’article.30c.al..6.LPP,.lorsque.les.époux.divorcent.avant.la.surve-nance.d’un.cas.de.prévoyance,.le.versement.anticipé.est.considéré.comme.
une.prestation.de.libre.passage.et.est.partagé.conformément.aux.articles.122,.
123.et.141.CC,.et.à.l’article.22.LFLP..Le.versement.anticipé.reçu.de.l’insti-tution. de. prévoyance. et. investi. dans. un. bien. immobilier. équivaut. à. une.
prestation. de. libre. passage. au. sens. de. l’article.22. al..2. LFLP.;. il. doit. donc.
être.ajouté.aux.autres.valeurs.qui.sont.déterminantes.pour.les.prestations.
de. sortie. au. sens. de. l’article.122. al..1. CC.. En. effet,. ces. fonds. demeurant.
liés. à. un. but. de. prévoyance,. ils. ne. reviennent. pas. au. patrimoine. à. parta-ger.selon.les.règles.du.régime.matrimonial6 ..Seuls.sont.pris.en.considéra-tion.les.montants.qui.font.encore.l’objet.d’une.obligation.de.remboursement..
82 Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l’encouragement à la propriété du loge-ment au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 256.
83 Thomas Geiser, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance profession-nelle, in De l’ancien au nouveau droit du divorce, Berne 1999, p. 64 ; Heinz Hausheer, Die we-sentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, Revue de la Société des juristes bernois (ci-après RSJB) 1999 p. 12 ; Hermann Walser, Berufliche Vorsorge, in Das neue Scheidungsrecht, Schulthess, Zurich 1999, p. 52.
84 OEPL (RS 831.411). ATF 128 V 234, consid. 2c et la référence ; Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1996 concernant la révision du code civil suisse : FF 1996 I 113.
85 Sutter / Freiburghaus, N 44 ad art. 122/141-142.
86 Geiser (note 83), p. 73.
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au.moment.du.divorce.;.ils.sont.à.comptabiliser.dans.la.prestation.de.sortie.
au.moment.du.divorce7.
B. Comment tenir compte de l’absence d’intérêts ?
a. Le calcul en généralAux. termes. de. l’article.22. al..1,. première. phrase. LFLP,. en. cas. de. divorce,.
les.prestations.de.sortie.acquises.durant.le.mariage.sont.partagées,.confor-mément.aux.articles.122,.123,.141.et.142.du.code.civil.;.les.articles.3.à..s’ap-.
pliquent.par.analogie.au.montant.à.transférer..Pour.chaque.conjoint,.la.pres-tation.de.sortie.à.partager.correspond.à.la.différence.entre.la.prestation.de.
sortie,. augmentée. des. avoirs. de. libre. passage. existant. éventuellement. au.
moment.du.divorce,.et.la.prestation.de.sortie,.augmentée.des.avoirs.de.libre.
passage.existant.éventuellement.au.moment.de.la.conclusion.du.mariage..
(cf..art..24)..Pour.ce.calcul,.on.ajoute.à.la.prestation.de.sortie.et.à.l’avoir.de.
.libre.passage.existant.au.moment.de.la.conclusion.du.mariage.les.intérêts.dus.
au.moment.du.divorce.
. A.teneur.de.l’article.a.al..1.OLP,.lors.du.partage.de.la.prestation.de.sor- tie.suite.au.divorce,.conformément.à.l’article.22.LFLP,.le.taux.d’intérêt.ap-plicable. aux. prestations. de. sortie. et. de. libre. passage. acquises. au. moment.
de.la.conclusion.du.mariage.et.aux.versements.uniques.dus.au.moment.du..
divorce.correspond.au.taux.minimal.fixé.à.l’article.12.OPP2,.applicable.du-rant.cette.période..Le.taux.d’intérêt.minimal.fixé.par.le.Conseil.fédéral.en.
tenant.compte.des.possibilités.de.placement.(art..1.al..2.LPP)..Selon.la.ju-risprudence,.le.droit.discontinu.à.des.intérêts.compensatoires.sur.l’avoir.de.
prévoyance.garantit.le.maintien.de.la.prévoyance.
. A.la.différence.de.la.prestation.de.sortie,.le.versement.anticipé.pour.l’ac-quisition.d’un.logement.conserve.sa.valeur.nominale.jusqu’au.divorce..Il.
ne.produit.donc.pas.d’intérêts.au.sens.de.l’article.22.al..2.deuxième.phrase.
LFLP.
. La.question.posée.était.celle.de.savoir.si,.au.moment.du.partage.de.la.
prévoyance.professionnelle,.il.faut.ajouter.au.nominal.du.versement.anticipé.
les.intérêts.selon.l’article.22.LFLP.et.l’article.12.OPP29.
. La.doctrine.se.regroupe.autour.de.quatre.solutions..Celles-ci.ont.été.exa-minées.de.manière.détaillée.par.d’autres.auteurs,.raison.pour.laquelle.nous.
87 ATF 128 V 235, consid. 3b et les références.
88 Geiser (note 83), p. 73 ; Schneider / Bruchez, p. 230.
89 Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 6 ; Baumann / Lauterburg (note 5), p. 24 ss.
nous. contenterons. de. résumer. chacune. de. ces. quatre. catégories,. sans. les.
chiffrer90.
b. Les variantes de la doctrine et la position du Tribunal fédéral
i.. Variante.1.:.Aucun.intérêt.sur.le.versement.anticipé
Cette.première.variante.consiste.à.ne.pas.calculer.d’intérêt.sur.le.versement.
anticipé..De.fait,.la.prestation.de.sortie.au.moment.du.divorce.n’est.augmen- tée.que.du.montant.du.versement.anticipé,.mais.pas.d’un.supplément.cor-respondant. à. l’intérêt. sur. ce. versement. anticipé.. L’époux. créancier. de. pré-voyance.subit.dès.lors.une.perte91..Pour.d’aucuns,.son.consentement.lors.du.
versement.anticipé.comporte.acceptation.de.cette.perte..Les.avantages.retirés.
par.les.deux.conjoints.en.raison.de.la.baisse.des.charges.relatives.au.loge-ment. familial. sont. égalepar.les.deux.conjoints.en.raison.de.la.baisse.des.charges.relatives.au.loge-ment. évoqués92.. Ces. arguments. ne. convainquent.
pas.;.les.chiffres.en.témoignent93..Solution.la.plus.simple,.c’est.également.la.
plus.inéquitable.
ii.. Variante.2.:.Intérêt.normal.sur.le.versement.anticipé
La.deuxième.solution.consiste.à.calculer.un.intérêt.normal.sur.le.versement.
anticipé94..La.prestation.de.sortie.au.moment.du.divorce.est.augmentée.du.
montant.du.versement.anticipé.ainsi.que.de.l’intérêt.sur.ce.versement.anti-cipé..L’époux.créancier.de.prévoyance.participe.ainsi.aux.intérêts.qui.auraient.
été.calculés.par.l’institution.de.prévoyance.en.l’absence.d’un.versement.anti-cipé..Le.seul.reproche.adressé.à.cette.variante.est.celui.de.ne.pas.tenir.compte.
de.l’origine.des.fonds.utilisés.(avant.ou.après.le.mariage).pour.le.versement.
anticipé9.
iii.. Variante.3.:.Origine.des.fonds.utilisés.pour.le.versement.anticipé Cette.variante.comporte.deux.approches.
90 Pour une analyse critique et détaillée, cf. en particulier : Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 4-14.
91 Baumann / Lauterburg, (note 10), N 83 ad art. 122 CC, proposent de calculer l’intérêt sur la pres-tation de sortie au moment du mariage jusqu’au moment du versement anticipé, puis l’intérêt sur le montant réduit jusqu’au moment du divorce.
92 Schneider / Bruchez, p. 230 n. 165.
93 Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 8.
94 Geiser (note 83), p. 73 ss ; Rolf Brunner, Die Berücksichtigung von Vorbezügen für Wohneigen-tum bei der Teilung des Austrittsleistung nach Art. 122 ZGB, RSJB 136 (2000), p. 543.
95 Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 9.
146
. La.première.d’entre.elles96 ,.pose.la.fiction.que.le.versement.anticipé.pro- vient.proportionnellement.des.montants.cotisés.avant.et.après.le.mariage..L’in-térêt.ne.porte.que.sur.la.part.du.versement.anticipé.afférent.à.l’avoir.acquis.
durant.du.mariage.et.doit.être.ajouté.à.la.prestation.de.sortie.au.moment.du.
divorce..Il.s’agit.de.déterminer.la.proportion.entre.la.prestation.de.sortie.au.
moment.du.mariage.augmentée.des.intérêts.jusqu’au.versement.anticipé.et.
celle.au.moment.du.versement.anticipé..cette.proportion.sera.appliquée.au.
versement.anticipé.;.le.taux.d’intérêt.ne.portera.ainsi.que.sur.la.part.posté-rieure.au.mariage..Cette.approche.partage.proportionnellement.la.charge.liée.
aux.intérêts.entre.les.époux.
Dans.la.deuxième,.il.est.proposé.d’imputer.le.versement.anticipé.d’abord.sur.
la.prestation.de.sortie.acquise.durant.le.mariage97..L’intérêt.ne.sera.calculé.
que.sur.le.montant.de.cette.prestation.de.sortie.qui.subsisterait.après.prélè-vement.du.versement.anticipé..Cette.solution.est.plus.complexe.–.sans.pour.
autant.apparaître.plus.juste.–.que.la.première9.
iv.. Variante.4.:.Prise.en.compte.du.type.de.régime.matrimonial
La.quatrième.solution.consiste.à.tenir.compte.du.type.de.régime.matrimonial.
entre.les.époux.et.de.déterminer.si.l’immeuble.qui.a.bénéficié.du.versement.
anticipé.a.subi.une.plus-value..La.complexité.du.calcul.impressionne..Une.
diversité.de.facteurs,.dont.le.financement.partiel.de.l’immeuble.au.moyen.
des.acquêts.de.son.propriétaire.p..ex.,.joueront.un.rôle..Il.en.résultera.l’intérêt.
sur.le.versement.anticipé.qui.sera.déduit.de.la.participation.au.bénéfice.des.
acquêts.de.l’autre.conjoint..Compte.tenu.de.sa.complexité,.cette.solution.n’a.
pas.trouvé.grand.appui.
Dans.un.cas.très.particulier99 ,.le.Tribunal.fédéral.a.tranché.la.question.des.in-térêts.en.considérant.qu’il.ne.fallait.pas.calculer.les.intérêts.sur.le.versement.
anticipé100,.se.ralliant.ainsi.apparemment.à.la.Variante 1..Notre.Haute.Cour.n’a.
96 Cette solution a été retenue par : Thomas Koller, Vorbezüge für den Erwerb von Wohneigentum und Vorsorgeausgleich bei der Scheidung : wer trägt den Zinsverlust ? : ein weiterer Diskussions-beitrag, RSJB, p. 137 ss, p. 142 ; cf. Kuonen, in Exercices en droit de la famille : cas et propositions de solution, éd. Pascal Pichonnaz, Schulthess, Zurich 2001, p. 165 N 741 ss ; ég. Steinauer, p. 24, uniquement pour la proportion ; Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 9.
97 Selon Brunner, p. 541, l’intérêt ne porte plus que sur le solde après prélèvement du versement anticipé. Il y a une fiction selon laquelle le versement anticipé est d’abord prélevé sur les mon-tants accumulés avant le mariage. Sandoz (note 79), p. 325, adopte la même position. Ici, l’art.
87 al. 1 CO est appliqué par analogie.
98 Dans le même sens : Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 9.
99 ATF 128 V 230, JdT 2002 I 485, SJ 2002 I 489, avec note de S. Sandoz, JdT 2002 I 486 ss.
100 Dans cet arrêt, le Tribunal devait principalement trancher la question de savoir si un versement anticipé ayant précédé le mariage devait ou non être pris en compte lors du partage de la pré-voyance professionnelle. Sur ce point, cf. Sandoz (note 79), p. 322 ; Brunner, p. 537 ; Pichon-naz / Rumo-Jungo, p. 11.
toutefois.pas.débattu.les.positions.en.doctrine..Tout.comme.d’aucuns101,.nous.
n’accordons.pas.de.portée.générale.à.la.solution.jurisprudentielle.retenue.
. Avec.plusieurs.auteurs102,.nous.sommes.d’avis.qu’une.prise.en.compte.
proportionnelle.des.intérêts.(variante.3.ci-dessus).permet.de.répartir.équita-blement.entre.les.conjoints.les.effets.d’un.calcul.d’intérêt.fictif..Cette.solution.
présente.en.outre.l’avantage.d’être.simple,.surtout.pour.les.praticiens.sus-ceptibles.de.devoir.se.livrer.à.de.tels.calculs..Pour.les.données.chiffrées,.ils.
s’adresseront.notamment.aux.autorités.fiscales.informées.par.les.institutions.
de.prévoyance.lors.d’un.tel.versement.
. On.voit.ainsi.que.la.solution.retenue.par.la.doctrine.dominante.s’oriente.
sur.une.répartition.des.montants.cotisés.avant.le.mariage.et.après.le.mariage..
Cette.méthode.s’inspire.fortement.des.mécanismes.utilisés.dans.le.cadre.du.
régime.de.la.participation.aux.acquêts..Outre.le.fait.qu’elle.soit.équitable.et.
simple,.la.doctrine.s’y.attache,.car elle fait apparaître dans le calcul l’origine des fonds utilisés pour le versement anticipé et la part d’intérêts liés aux avoirs accumulés durant le mariage103.