La pratique suisse

La.pratique.suisse.ne.semble.pas.avoir.été.confrontée.à.des.mandats.d’inap-titude.étrangers,.mais.elle.le.sera.sans.doute.à.l’avenir,.et.ce.de.plus.en.plus.

souvent..En.effet,.la.nouvelle.réglementation.suisse.va.exercer.une.certaine.

force.d’attraction.dès.le.moment.qu’il.existe.un.cadre.juridique.clair..Il.est.

certain.également.que.cette.institution.va.encore.se.développer.largement.

dans.les.droits.étrangers..D’après.la.Convention,.les.mandats.constitués.selon.

une.loi.étrangère.doivent.être.reconnus.en.Suisse,.tant.en.ce.qui.concerne.leur.

validité,.leur.contenu.et.l’étendue.des.pouvoirs.de.représentant.de.l’adulte..Il.

s’agira.principalement.de.mandats.constitués.selon.la.loi.nationale.ou.la.loi.de.

la.précédente.résidence.habituelle.d’une.personne.venue.s’établir.en.Suisse..

De.tels.mandats.conservent.pleinement.leur.validité.en.cas.de.déplacement.

de.la.résidence.habituelle.de.l’adulte..Il.faudra.cependant.songer.également.

aux.mandats.confectionnés.par.des.personnes.résidant.en.Suisse.qui.sou-.

haitent.régler.l’assistance.en.cas.d’inaptitude.d’après.l’une.des.lois.mention- nées.à.l’alinéa.2.de.l’article.1,.dans.le.but.de.s’en.remettre.à.un.régime.étran-ger.mieux.adapté.aux.besoins.et.à.la.volonté.de.l’adulte,.ou.de.se.libérer.des.

exigences.de.forme,.plutôt.rigides,.du.droit.suisse.

. Lorsque.le.cas.d’inaptitude.se.réalise,.un.tel.mandat étranger.doit.alors.

être.respecté,.mais.il.ne.doit.l’être.que.dans.la.mesure.de.ses.propres.limites.

d’efficacité.et.sous.réserve.des.modalités.d’exercice.du.droit.suisse.

. On.se.demandera.tout.d’abord.quelle.sera.la.place.du.futur.régime.suisse.

selon.lequel.l’autorité.de.protection.de.l’adulte.doit.procéder.à.la.constatation.

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de.la.validité.du.mandat.et.de.l’acceptation.par.le.mandataire,.dont.la.conclu-sion.semble.prendre.la.forme.d’une.décision.ou.d’une.mesure,.ce.que.le.projet.

de.loi.ne.précise.cependant.pas.(art..363)..Un.tel.acte.étant.constitutif.de.la.

validité.ou.de.l’efficacité.du.mandat,.il.n’est.pas.une.simple.modalité.d’exer-cice,.mais.une.mesure.qui.ne.peut.être.prise.en.Suisse.que.dans.la.limite.des.

règles.de.compétence.de.la.Convention.et.si.elle.est.exigée.par.la.loi.désignée.

par.l’article.1,.alinéas.1.et.2..En.revanche,.le.représentant.ou.mandataire.qui.

dispose.de.pouvoirs.pour.agir.seul,.sans.autorisation,.doit.pouvoir.le.faire.

en.Suisse..Ainsi,.les.enfants.d’un.citoyen.américain.qui.a.signé.une.procu-ration.générale.conformément.au.droit.de.l’Etat.de.New.York.leur.conférant.

le.pouvoir.de.vendre.ses.biens.dès.que.survient.un.cas.d’inaptitude.constaté.

dans.un.certificat.médical.établi.par.son.médecin.personnel,.peuvent.procé-der.en.commun.à.la.vente.des.biens.de.leur.père.en.Suisse.en.produisant.ledit.

certificat³⁴.

. Certaines.adaptations.peuvent.cependant.se.faire,.qui.font.partie.de.la.ré-serve.prévue.pour.les.modalités d’exercice.relevant.de.la.loi.locale..Ainsi,.l’auto- rité.suisse.peut.procéder.à.une.simple.vérification.de.l’existence.et.de.l’éten-due.des.pouvoirs.résultant.d’un.mandat.régi.par.le.droit.étranger,.version.

allégée.de.la.procédure.prévue.pour.les.mandats.suisses.(art..363.al..1),.sans.

que.cela.puisse.cependant.avoir.l’effet.de.suspendre.l’exercice.du.mandat.en.

Suisse..Lorsqu’elle.est.saisie.au.motif.que.le.mandat.étranger.suppose.une.

autorisation,.elle.appliquera.le.droit.étranger,.mais.en.suivant.ses.propres.

règles.de.procédure..Elle.peut.également.rendre.ce.mandataire.attentif.à.ses.

devoirs.(découlant.de.la.loi.étrangère).et.préciser.comment.la.mise.en.œuvre.

du.mandat.peut.s’adapter.au.contexte.suisse..Elle.peut.encore.lui.remettre.un.

document.faisant.état.de.ses.pouvoirs.(art..363.al..3),.ce.qui.peut.grandement.

faciliter.l’exercice.de.la.fonction.à.l’égard.des.tiers.en.Suisse.

. Dans.la.pratique,.la.gestion.de.ces.cas.va.probablement.se.présenter.un.

peu.différemment..En.effet,.l’autorité.suisse.de.la.résidence.habituelle.dis-pose.de.la.compétence.pour.prendre.des.mesures.de.protection.s’il.existe.un.

risque.que.les.intérêts.du.mandant.pourraient.être.compromis.(art..36.al..1)..

Elle.peut.donc,.à.titre.préventif,.se.renseigner.pour.savoir.s’il.y.a.des.mesures.

à.prendre.et,.à.cette.occasion,.examiner.incidemment.les.conditions.de.vali-dité.et.de.mise.en.œuvre.du.mandat.selon.le.droit.étranger.applicable.(art..363.

al..2.ch..4)..Un.tel.examen,.s’il.n’y.a.pas.de.mesure.à.prendre,.constitue.une.

modalité.d’exercice.du.mandat..On.admettra.également.que.l’interprétation.

ou.le.complètement.du.mandat.qui.ne.touche.pas.à.la.substance.de.celui-ci.

constitue.une.modalité.d’exercice.régie.par.le.droit.suisse,.ce.d’autant.qu’il.

s’agit.le.plus.souvent.d’adapter.les.dispositions.du.mandant.aux.particulari-tés.se.manifestant.en.Suisse..Hors.dans.de.telles.hypothèses,.le.mandataire.

34 Cf. Revillard, p. 730 s.

agissant.selon.une.loi.étrangère.n’est.pas.soumis.aux.obligations.incombant.

au.mandataire.d’après.le.droit.suisse.et.sa.rémunération.dépend.d’ailleurs.

également.du.droit.étranger.applicable.au.mandat.

. On.rappellera.que,.en.toute.hypothèse.où.les.intérêts.de.l’incapable.ris-quent.d’être.compromis.ou.le.sont.effectivement,.l’autorité.suisse,.après.avoir.

vérifié.sa.compétence.d’après.la.Convention,.peut.intervenir.et.examiner.l’op-portunité.ou.la.nécessité.de.prendre.des.mesures.en.vertu.du.droit.suisse.

(art..36.al..2,.36),.mais.en.les.adaptant.au.mieux.au.statut.du.mandat.lorsque.

celui-ci.est.régi.par.un.droit.étranger.selon.l’article.1,.alinéas.1.ou.2.

. Le.législateur.suisse.est.invité.à.introduire.également.un.régime.distinct.

au.sujet.des.directives anticipées du patient relatives.aux.traitements.médicaux.

(art..370)..En.réalité,.ce.régime.n’est.pas.complètement.distinct,.puisque.de.

telles.directives.peuvent.également.être.données.indirectement.à.travers.le.

mandat.conféré.à.une.personne.chargée.de.fournir.à.l’adulte.une.«.assistance.

personnelle.».(art..360.al..1)..La.Convention.n’opère.pas.une.telle.distinction,.

étant.donné.qu’elle.ne.vise.qu’une.seule.institution,.plus.large.que.le.véritable.

mandat.pour.cause.d’inaptitude,.soit.les.«.pouvoirs.de.représentation.».qui.

seront.exercés.lorsque.l’adulte.sera.«.hors.d’état.de.pourvoir.à.ses.intérêts.»..

Cela.signifie.que.les.directives.anticipées.du.patient.au.sens.du.projet.de.loi.

ne.sont.régies.par.la.Convention.que.dans.la.mesure.où.elles.contiennent.la.

désignation.d’une.personne.appelée.à.représenter.l’incapable.de.discerne-ment.et.sont.pertinentes.pour.l’exercice.de.ce.mandat.(art..370.al..2).

. S’il.s’agit.uniquement.de.directives.«.directes.»,.sans.représentation,.il.

semble.approprié.de.les.soumettre,.sans.règle.légale.expresse,.au.droit.suisse..

Elles.concernent.en.règle.générale.des.adultes.par.rapport.auxquels.il.s’agit.

de.savoir.si.un.traitement.médical.intense.peut.encore.se.justifier,.c’est-à-dire.

des.personnes.dont.le.lien.avec.la.Suisse.est.normalement.étroit,.fondé.au.

moins.sur.le.domicile.ou.la.résidence.habituelle³.

. En. revanche,. lorsque. les. directives. désignent. un. mandataire,. l’un. des.

droits.étrangers.mentionnés.à.l’article.1,.alinéas.1.et.2,.de.la.Convention.peut.

s’appliquer,.auquel.cas.un.mandataire.peut.se.manifester.qui.dispose.de.pou-voirs.plus.larges.que.ceux.reconnus.en.droit.suisse,.soit.dans.le.futur.(art..370.

al..2,.372.al..2),.soit.en.l’état.actuel.du.droit,.qui.connaît.certes.le.«.représentant.

thérapeutique.».mais.ne.lui.offre.pas.une.structure.juridique.claire.et.uni-forme.pour.la.Suisse..En.principe,.le.médecin.ne.peut.d’emblée.passer.outre.

35 Il va sans dire que lorsqu’il s’agit d’étrangers, le médecin traitant devrait se renseigner au mieux sur l’existence de telles directives et ne pas simplement consulter la carte d’assuré (comme le prévoit le projet, art. 372 al. 1) qui ne mentionnera, si elle existe, l’existence de telles directives que si l’assurance est suisse. Au cas où des directives anticipées non liées à une représentation devraient contenir la désignation, même implicite, d’un droit étranger, celui-ci peut en affecter le contenu, ce dont le médecin doit tenir compte.

à.l’exercice.d’un.mandat.thérapeutique.défini.plus.largement.selon.le.droit.

étranger.applicable,.ce.d’autant.que.la.décision.du.mandataire.n’est.que.le.

prolongement.de.la.volonté.du.patient.

. Toutefois,.trois.restrictions.sont.à.signaler..En.premier.lieu,.le.personnel.

médical.peut.s’en.référer.au.droit.suisse.et.cantonal.quant.aux.modalités.de.

l’exercice.du.mandat,.s’agissant.notamment.de.l’examen.médical.du.patient.et.

du.mode.de.communication.avec.son.représentant..En.second.lieu,.le.manda-taire.ne.peut.se.réclamer.d’un.droit.étranger.lui.conférant.de.larges.pouvoirs.

si.leur.exercice.dans.le.cas.particulier.heurte.des.règles.ou.principes.de.l’ordre.

public.suisse.(art..20.et.21)..Celui-ci.étant.pour.l’essentiel.fondé.sur.la.protec-tion.des.droits.fondamentaux.du.patient,.il.correspond.aux.motifs.permettant.

au.médecin.de.passer.outre.aux.directives.du.patient.ou.aux.instructions.de.

son.mandataire.dans.des.cas.exceptionnels.(art..372.al..2)..En.troisième.lieu,.

l’autorité.suisse.compétente.d’après.la.Convention.peut.prendre,.d’office.ou.

sur.demande.du.médecin.ou.d’un.proche,.toute.mesure.utile.pour.protéger..

l’intérêt.du.patient.si.celui-ci.n’est.pas.assuré.par.son.représentant.(art..16).