La protection du conjoint divorcé en matière de prévoyance professionnelle
B. Délimitation de compétences entre juge civil et celui des assurances sociales
La.compensation.d’avoirs.de.prévoyance.lors.du.divorce.se.réfère.à.des.règles.
de.procédure.énoncées.aux.articles.13.ss.CC.comme.aux.articles.2.et.2a.
LFLP..Ces.dispositions.ont.pour.effet.d’intégrer.les.institutions.de.prévoyance.
dans.la.procédure.de.divorce,.ces.institutions.ne.devenant.toutefois.pas.par-ties.à.la.procédure..Mais.ainsi,.la.procédure.n’a.plus.pour.objet.de.déterminer.
uniquement.les.droits.et.obligations.des.époux.entre.eux,.mais.aussi.leurs.
prétentions.à.l’égard.de.leurs.institutions.de.prévoyance.
. Du. point. de. vue. procédural,. la. situation. sera. différente. selon. que. les.
époux.et.les.institutions.de.prévoyance.concernées.s’accordent.quant.aux.
montants.à.prendre.en.compte.et.à.leur.partage.ou.que.la.contestation.porte.
12 Contra : Jacques-André Schneider / Christian Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 193 ss, no 4.6.5.3.2, p. 268-259 ; Tho-mas Sutter / Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, N 11 ad art. 124 CC ; Hermann Walser, Commentaire bâlois, 2e éd., N 8 ad art. 124 CC ; cf. aussi la prise de position de l’OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 66 du 17 janvier 2003, et Erika Schnyder, Le nouveau droit du divorce et la prévoyance professionnelle : aperçu des modifications légales, Sécurité sociale, Revue de l’OFAS 1/1999 n° 6, p.308 ss, 309 et 311, qui préconise que les jugements de divorce prévoient une clause transitoire pour les cas de décès et d’invalidité qui surviendraient après que le divorce est prononcé, mais avant que le juge des assurances sociales n’ait procédé au partage pour qui, lorsque le cas survient avant que la déci-sion du juge des assurances ou du Tribunal fédéral (des assurances) ne soit exécutoire, la situa-tion de fait se modifie totalement car, pour l’un des conjoints, la prestasitua-tion de sortie est réduite à néant (en cas d’invalidité totale ou de retraite) ou de moitié (en cas d’invalidité partielle). Le juge des assurances ne saurait, selon ces auteurs, exécuter le partage, mais doit renvoyer l’af-faire à la juridiction civile pour qu’elle statue d’office sur l’application de l’art. 124 CC dans une procédure soit de révision du jugement du divorce – si le cas de prévoyance est survenu avant le transfert de l’affaire à la juridiction des assurances –, soit de modification du jugement de divorce – si le cas de prévoyance est survenu pendant la procédure devant les juridictions des assurances.
également. sur. les. rapports. de. prévoyance. comme. sur. la. clé. de. répartition.
de.ces.avoirs..Ainsi,.lorsque.les.conjoints.sont.parvenus.à.un.accord.quant.
au.partage.des.prestations.de.sortie.et.aux.modalités.de.son.exécution,.et.
qu’ils.produisent.une.attestation.des.institutions.de.prévoyance.profession-nelle.concernées.confirmant.le.caractère.réalisable.de.cet.accord.et.le.montant.
des.avoirs.déterminants.pour.le.calcul.des.prestations.de.sortie.à.partager,.
la.convention,.une.fois.ratifiée,.est.également.contraignante.pour.les.institu- tions.de.prévoyance.professionnelle..Le.juge.leur.communique.les.disposi-tions.du.jugement.entré.en.force.qui.les.concernent,.y.compris.les.indications.
nécessaires.au.transfert.du.montant.prévu.(art..141.al..1.et.2.CC).
. Pour. pouvoir. procéder. au. partage. de. la. prévoyance. acquise. pendant.
le.mariage,.il.importe.de.connaître.les.montants.dont.disposent.les.époux.
auprès.de.leurs.institutions.de.prévoyance.respectives..En.cas.de.divorce,.se-lon.l’article.24.al..3.LFLP,.l’institution.de.prévoyance.est.tenue,.sur.demande,.
de.fournir.les.renseignements.sur.le.montant.des.avoirs.déterminants.pour.le.
calcul.de.la.prestation.de.sortie.à.partager.aussi.bien.au.juge.du.divorce.qu’à.
l’assuré..Dans.le.cadre.d’un.règlement.à.l’amiable.(art..141.al..1.CC),.le.juge.a.
pour.tâche.notamment.de.contrôler.les.indications.fournies.par.l’institution.
de.prévoyance..Il.ne.peut.ratifier.la.convention.au.sens.de.l’article.140.CC.
que.si.les.époux.produisent.les.attestations.des.institutions.de.prévoyance.
professionnelle.appelées.à.verser.la.prestation.de.libre.passage,.attestations.
confirmant.aussi.bien.le.caractère.réalisable.de.cet.accord.que.le.montant.des.
avoirs.déterminants.pour.le.calcul.des.prestations.de.sortie.à.partager..Cette.
exigence.permet.de.garantir.l’exécution.des.dispositions.convenues.vis-à-vis.
de.l’institution.de.prévoyance.dès.lors.que.la.convention,.une.fois.ratifiée,.
est.contraignante.pour.cette.dernière..Bien.que.l’institution.de.prévoyance.
professionnelle.ne.soit.pas.partie.à.la.procédure.de.divorce,.ni.même.partie.
intervenante,.le.caractère.définitif.et.exécutoire.du.jugement.à.son.égard.dé-coule.de.la.loi.(art..141.al..1.CC)..En.cas.de.refus.de.l’institution.de.prévoyance.
de.donner.suite.aux.dispositions.du.jugement.de.divorce.relatives.au.partage.
de.la.prestation.de.sortie,.l’époux.bénéficiaire.devra.procéder.par.la.voie.de.
l’exécution.forcée,.le.jugement.de.divorce.constituant.à.cet.égard.un.titre.de.
mainlevée.définitive.au.sens.de.l’article.0.LP13..A.la.différence.du.système.en.
vigueur.jusqu’au.31.décembre.199914 ,.il.n’y.a.plus.lieu.en.revanche.de.lui.im-poser.d’ouvrir.action.devant.un.tribunal.des.assurances.(compétent.au.sens.
des.art..2a.LFLP.et.73.LPP).dès.lors.que,.comme.on.l’a.vu,.le.jugement.de.
13 Sutter / Freiburghaus, p. 221 N 65 ; Schneider / Bruchez, p. 248 ; Karl Spühler, Neues Schei-dungsverfahren, Schulthess, Zurich 2000, p. 79.
14 ATF B.96/00, du 28.1.2003 ; Frank Heyden, Das Verhältnis zwischen den Kognitionen des Scheidungsrichters und des Versicherungsrichters nach Art. 22 FZG, Revue suisse de jurispru-dence 1996, p. 22 ss.
122
divorce.définitif.et.exécutoire.l’est.désormais.également.pour.l’institution.de.
prévoyance.
. Il.ne.pourrait.en.aller.autrement.que.dans.le.cas.où.le.juge.du.divorce.ra-tifie.la.convention.sans.disposer.de.l’attestation.de.l’institution.de.prévoyance.
professionnelle.confirmant.le.caractère.réalisable.de.l’accord..Dans.ce.cas.en.
effet,.le.jugement.n’est.pas.contraignant.à.l’égard.de.ladite.institution.et.la.
procédure.devra.se.poursuivre.devant.le.juge.des.assurances.comme.dans.le.
cas.de.l’article.142.CC.
. S’il.devait.cependant.tenir.pour.constant.que,.faute.d’attestation.idoine,.le.
jugement.n’est.pas.exécutoire.vis-à-vis.de.l’institution.de.prévoyance,.il.lui.in-comberait.alors.d’examiner.s’il.peut.statuer.dans.le.sens.de.l’accord.passé.par.
les.époux.au.titre.de.convention.sur.les.effets.accessoires.du.divorce.et.rendre.
un.jugement.condamnatoire.à.l’encontre.de.l’institution.de.prévoyance..Ce.
n’est.finalement.que.s’il.devait.arriver.à.la.conclusion.que.l’accord.n’est.pas.
réalisable.(dans.le.sens.des.conclusions.de.l’institution.de.prévoyance).que.
l’affaire.serait.à.nouveau.de.la.compétence.du.juge.du.divorce.pour.statuer.
sur.l’indemnité.équitable.de.l’article.124.CC.
. Dans.le.cadre.de.la.fixation.de.l’indemnité.équitable.de.l’article.124.CC,.
le.juge.(du.divorce).doit.se.procurer.d’office.les.documents.nécessaires.à.l’éta-blissement.du.moment.de.la.survenance.du.cas.de.prévoyance.et.du.montant.
de.l’avoir.de.vieillesse.;.il.n’est.pas.lié.par.les.conclusions.concordantes.des.
parties.à.ce.sujet..Pour.le.surplus.–.sous.réserve.d’une.disposition.cantonale.
divergente.–.les.maximes.des.débats.et.de.disposition.ainsi.que.l’interdic-tion.de.la.reformatio in pejus.sont.applicables..Ceci.vaut.tout.particulièrement,.
dans.le.cadre.des.articles.13.et.139.CC,.pour.la.procédure.devant.la.juridic-tion.cantonale.supérieure,.ainsi.que,.dans.le.cadre.des.dispositions.topiques.
de.la.loi.fédérale.d’organisation.judiciaire,.pour.la.procédure.devant.le.Tri-.
bunal.fédéral1.
. Conformément.à.l’article.142.al..1.CC,.en.l’absence.de.convention,.le.juge.
(du.divorce).fixe.les.proportions.dans.lesquelles.les.prestations.de.sortie.doi-vent.être.partagées..Selon.l’alinéa.2.de.cette.disposition,.aussitôt.après.l’entrée.
en.force.de.la.décision.relative.au.partage,.le.juge.transfère.d’office.l’affaire.
au.juge.compétent.en.vertu.de.la.LFLP..Aux.termes.de.l’article.142.al..3.CC,.
il.doit.en.particulier.lui.communiquer.la.décision.relative.au.partage.(ch..1),.
la.date.du.mariage.et.celle.du.divorce.(ch..2),.les.institutions.de.prévoyance.
professionnelle.auprès.desquelles.les.conjoints.ont.probablement.des.avoirs.
(ch..3).et.le.montant.des.avoirs.déclarés.par.ces.institutions.(ch..4).
. A.défaut.d’accord.entre.les.conjoints.(ou.de.ratification.de.leur.convention.
par.le.juge),.le.système.prévu.par.le.législateur.pour.le.partage.des.prestations.
15 ATF 129 III 481, consid. 3.3, p. 486.
de.sortie.en.cas.de.divorce.au.sens.des.articles.122.al..1.et.142.CC.implique.
l’intervention.et.la.compétence.successives.du.juge.de.divorce.et.du.juge.des.
assurances.sociales..Il.appartient.tout.d’abord.au.juge.du.divorce.de.régler.le.
sort.de.la.prévoyance.professionnelle.des.époux..Il.lui.incombe.d’examiner.
si.les.conjoints.disposent.d’un.droit.à.une.prestation.de.sortie.à.l’égard.d’une.
institution.de.prévoyance,.l’application.de.l’article.122.al..1.CC.présupposant.
qu’un.époux.(au.moins).dispose.d’un.tel.droit16..Si.tel.est.le.cas,.il.doit.fixer.
les.proportions.dans.lesquelles.les.prestations.de.sortie.doivent.être.parta-gées.(art..142.al..1.CC)..Il.n’a.en.revanche.pas.le.pouvoir.de.déterminer.quel.
montant.exact.doit.être.transféré.par.l’institution.de.prévoyance.de.l’un.des.
conjoints.puisque.le.jugement.de.divorce.ne.peut.pas.définir.de.manière.obli-gatoire.la.situation.juridique.entre.les.conjoints.et.l’institution.de.prévoyance,.
celle-ci.n’étant.pas.partie.à.la.procédure.de.divorce17.
. Une.fois.le.jugement.de.divorce.(ou.la.décision.relative.au.partage).entré.
en.force,.le.juge.civil.transmet.d’office.l’affaire.au.juge.des.assurances.sociales.
et.lui.communique,.outre.sa.décision.sur.la.clé.de.répartition.des.prestations.
de.prévoyance,.les.dates.de.la.conclusion.et.de.la.dissolution.du.mariage,.
les.documents.qui.permettent.de.déterminer.auprès.de.quelles.institutions.
de.prévoyance.les.conjoints.ont,.apparemment,.des.avoirs.et.quel.en.est.leur.
montant.présumé.
Dans.un.arrêt.récent1,.le.Tribunal.fédéral.a.dû.préciser.la.délimitation.des.
compétences.entre.le.juge.civil.et.celui.des.assurances.sociales..Il.a.d’abord.
posé.que.l’exécution.du.partage.des.prestations.de.sortie.est.ensuite.du.res- sort.du.juge.des.assurances.sociales.(art..2a.al..1.LFLP)..Celui-ci.devait.exa-miner.les.aspects.nécessaires.pour.le.partage.des.prestations.de.sortie,.telle.
l’étendue.des.prestations.de.sortie.dont.peuvent.se.prévaloir.les.conjoints.à.
l’égard.des.institutions.de.prévoyance.professionnelle,.calculer.le.montant.
à.partager.et.décider.quelle.institution.de.prévoyance.devra.verser.celui-ci..
Tandis.que.les.proportions.dans.lesquelles.les.prestations.de.sortie.doivent.
être.partagées.(art..142.al..1.et.al..3.ch..1.CC).lient.le.juge.des.assurances.so-ciales.(voir.aussi.l’art..2a.al..1.LFLP),.les.informations.sur.les.institutions.de.
prévoyance.susceptibles.de.détenir.des.avoirs.de.prévoyance.et.les.montants.
approximatifs. de. ceux-ci. n’ont. en. revanche. pas. de. caractère. contraignant.
pour.le.juge19..Selon.ledit.tribunal,.dans.la.mesure.où.l’arrêt.B..du.3.avril.2006.
16 ATF 130 III 297, consid. 3.3, p. 299.
17 ATF 128 V 41, consid. 2c, p. 46.
18 ATF B.142/05, du 9.1.2007.
19 Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, 114 ; cf. aussi Sutter / Freiburghaus, N 76 ad art. 122/141-142, p. 225 ; Schnei-der / Bruchez, p. 251 ; Baumann / Lauterburg (note 10), N 21 ad art. 142.
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–.qui.se.réfère.à.cet.égard.à.un.arrêt.portant.sur.la.situation.dans.laquelle.le.
juge.du.divorce.(suisse.ou.étranger).ne.s’était.pas.prononcé.sur.le.partage.des.
prestations20.–.pourrait.laisser.croire.le.contraire,.il.ne.peut.être.suivi.
. Le.Tribunal.fédéral.a.poursuivi.qu’il.résultait.du.système.prévu.par.le.lé-gislateur.à.l’article.142.CC.en.relation.avec.l’article.122.al..1.CC.et.l’article.2a.
LFLP.que.si.le.juge.du.divorce.est.seul.compétent.pour.fixer.les.proportions.
dans.lesquelles.les.prestations.de.sortie.des.conjoints.doivent.être.partagées,.
il.appartenait.au.juge.des.assurances.sociales.d’établir.les.prétentions.dont.
peuvent.se.prévaloir.ceux-ci.à.l’encontre.des.institutions.de.prévoyance..Cela.
impliquait.de.déterminer.précisément.les.rapports.de.prévoyance.en.cause.
et,.partant.les.institutions.de.prévoyance.concernées,.ainsi.que.le.montant.
des.avoirs.de.prévoyance.soumis.au.partage.ordonné.par.le.juge.du.divorce..
Par.conséquent,.l’examen.préalable.du.juge.civil.du.droit.des.ex-conjoints.à.
des.prestations.de.sortie.ne.limitait.pas.la.compétence.du.juge.des.assurances.
sociales.de.déterminer.auprès.de.quelles.institutions.de.prévoyance.les.ex-époux.se.sont.constitués.des.avoirs.de.prévoyance..S’il.disposait.de.sérieux.
indices.que.l’un.ou.l’autre.des.conjoints.avait.des.expectatives.de.prévoyance.
qui.n’avaient.pas.été.prises.en.compte.par.le.juge.du.divorce.lorsque.celui-ci.
avait.fixé.la.clé.de.répartition.du.partage.au.sens.de.l’article.122.CC,.le.juge.
administratif.devait.instruire.ce.point..Il.exécuterait.ensuite.le.partage.prévu.
avec,.cas.échéant,.des.prestations.plus.importantes.que.celles.prises.en.consi-dération.dans.la.procédure.de.divorce..Il.a.conclu.que.la.solution.retenue.
dans.son.précédent.arrêt.R..du.9.mai.2006.précité21 ,.qui.s’écarte.de.celle.pré-vue.dans.son.autre.arrêt.A..du.3.avril.200622,.devait.donc.être.confirmée.
. Il.ressort.de.ce.qui.précède.que.le.système.se.divise.d’abord.en.deux.
voies,.celle.de.l’accord.et.de.l’absence.de.l’accord..Soit..Dans.un.cas,.le.juge.
du.divorce.pourra.compter.sur.la.collaboration.étroite.des.parties.dès.lors.
20 Arrêt S. du 2 février 2004, B.45/00, résumé dans la Revue suisse des assurances sociales (ci-après RSAS) 2004, p. 464.
21 Dans un arrêt R. du 9 mai 2006 (B.118/05), le Tribunal fédéral des assurances a en revanche considéré que dans le cas où il existait de sérieux indices que l’ex-conjoint avait bénéficié d’une prestation de libre passage qui n’avait pas été prise en compte dans le partage ordonné dans le jugement de divorce – dont le dispositif prévoyait le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle que les époux avaient accumulés pendant le mariage –, le juge des assurances sociales était tenu, dans la procédure de partage dont il était saisi d’office, d’instruire ce point.
22 Dans l’arrêt A. du 3 avril 2006 (B.108/04), le Tribunal fédéral des assurances a retenu qu’il n’ap-partenait pas au juge des assurances sociales de modifier un jugement de divorce (entré en force) sur les points visés par l’art. 142 al. 2 CC. Lorsque l’un des époux, constatant après coup qu’il n’y avait pas eu transfert d’une prestation de sortie acquise pendant le mariage par son ex-conjoint auprès d’une précédente institution de prévoyance (non mentionnée dans le dispositif du jugement de divorce) et déposée sur un compte bloqué, demandait que le partage (par moitié) porte également sur cette prestation, il devait s’adresser au juge du divorce en requérant un complètement ou une modification de son jugement.
que.ce.sont.elles-mêmes.qui.s’accordent.sur.la.clé.de.partage.et.les.montants..
à.partager..En.absence.d’accord,.les.choses.se.compliquent..Le.juge.civil.in-terpellera.les.parties.sur.leurs.avoirs.–.parfois.sans.succès..Il.est.toutefois.
surprenant.de.demander.au.juge.civil.de.se.prononcer.sur.l’existence.même.
du.partage,.tout.en.lui.déniant.une.compétence.élargie.pour.investiguer.de.
manière.approfondie.l’objet.même.de.ce.partage..Il.est.ainsi.particulièrement.
insatisfaisant.pour.les.parties.de.se.retrouver.devant.le.juge.des.assurances.
sociales. et. de. constater,. seulement. devant. celui-ci,. que. le. partage. ordonné.
par.le.juge.civil.n’est.pas.exécutable..En.effet,.compte.tenu.du.système.éla-boré. par. le. législateur,. l’article.124. CC. trouvera. rapidement. application.. Il.
suffit.ainsi.que.des.versements.en.espèces.soient.révélés.devant.le.tribunal.
des.assurances.sociales..Or,.seul.le.juge.de.divorce.peut.statuer.sur.une.telle.
indemnité…