La protection internationale des adultes
V. La représentation de plein droit
La.tendance.mettant.l’accent.sur.la.libre.volonté.de.la.personne,.respective-ment,.selon.la.terminologie.moderne,.son.«.autodétermination.»,.a.eu.pour.
41 Cf., notamment, ATF 117 II 235-238. La confusion entre l’évaluation de la capacité (juridique) de discernement et l’acte médical est manifeste lorsque cette capacité est examinée par le person-nel médical dans le seul but de savoir si la personne est apte à saisir la nécessité du traitement (art. 434 al. 1 ch. 2). Le refus du traitement est ainsi assimilé à l’incapacité de discernement ; cf. Noémie Helle, Quelques aspects de la réforme tutélaire, plädoyer 2004, no 4, p. 54-59 (59).
Cela est également problématique du fait que la capacité de discernement doit être appréciée différemment selon qu’il s’agit du consentement au traitement ou de son refus ; cf. Thomas Geiser, Medizinische Zwangsmassnahmen bei psychisch Kranken aus rechtlicher Sicht, recht 2006 p. 91-101.
effet.l’introduction.de.cas.de.représentation.de.la.personne.non.liés.à.un.rap- port.juridique.antérieur.mais.spécifiquement.axés.sur.la.protection.des.inté-rêts.personnels.et.patrimoniaux.de.la.personne.adulte.dans.l’hypothèse.de.
son.incapacité.de.gérer.ses.intérêts42.
. L’évolution.de.ce.type.de.représentation.n’a.pas.été.suffisamment.antici-pée.lors.des.travaux.de.la.Conférence.de.La.Haye.et.elle.pose.aujourd’hui.un.
problème.pour.la.Suisse.dès.lors.que.le.Code.civil.connaîtra.sans.doute.de.
tels.cas..Etant.donné.qu’une.telle.hypothèse.de.représentation.concerne.en.
tout.premier.lieu.des.couples.mariés.dont.l’un.souffre.d’une.santé.déclinante,.
la.question.doit.être.vue.tout.d’abord.dans.ses.relations.avec.les.effets.du.
mariage43..Le.problème.est.d’ailleurs.posé.déjà.au.plan.du.droit.civil.suisse,.
dans.la.mesure.où.il.existe.sans.doute.des.chevauchements.entre.les.nou-.
velles.règles.sur.la.représentation.dans.le.domaine.médical.(art..374-376).et.
celles.sur.la.représentation.de.l’union.conjugale.(art..166.CC)44 ..En.droit.in- ternational.privé,.il.s’agit.de.savoir.si.la.représentation.de.plein.droit.de.l’in-capable.par.son.conjoint.relève.des.effets.généraux.du.mariage.ou.d’un.statut.
particulier,.réservé.à.cette.catégorie.de.représentation.protectrice.
. La.Convention.de.La.Haye.semble.simplifier.la.réponse.à.donner.à.ce.
problème,.étant.donné.qu’elle.n’exclut.pas.de.son.champ.d’application.les.ef-fets.généraux.du.mariage.(mais.uniquement.les.effets.patrimoniaux.et.les.
prestations.d’entretien,.art..4.lit..a.et.c)..Cela.ne.veut.pas.dire.pour.autant.que.
la.Convention.régisse.l’ensemble.de.ces.effets,.car.une.autre.notion.apporte.
la.limitation.qui.s’impose..En.effet,.cet.instrument.ne.vise.que.les.adultes.qui.
ne.sont.pas.en.état.de.pourvoir.à.leurs.intérêts.en.raison.d’une.altération.ou.
insuffisance.de.leurs.facultés.personnelles.(art..1er.al..1)..Dans.le.cadre.de.ce.
concept.de.protection,.la.Convention.régit.cependant.les.mesures.à.prendre.
indistinctement.selon.qu’elles.relèvent.du.droit.de.la.tutelle,.de.la.curatelle.ou.
des.effets.du.mariage.
. Cela.signifie.bel.et.bien.que.la.représentation.de.plein.droit.par.le.conjoint.
d’un.époux.devenu.incapable.est.régie.par.la.Convention..Or,.la.Convention.
n’offre.pas.de.réponse.quant.au.droit.applicable,.étant.donné.que.les.disposi-tions.du.chapitre.III.sont.clairement.limitées.aux.mesures,.d’une.part,.et.aux.
mandats.d’inaptitude,.d’autre.part..Une.proposition.d’insérer.une.disposition.
spécifique.n’a.pas.recueilli.une.majorité.de.votants.à.la.Conférence,.ce.que.l’on.
42 Cf. Melanie Kunz, Gesetzliche Vertretungsbefugnis von nahen Angehörigen für Volljährige, Frankfurt a.M. etc. 2006.
43 La situation est la même pour les couples liés par un partenariat enregistré.
44 Selon le Message, le pouvoir de représentation de l’époux est une extension du droit de repré-sentation accordé au conjoint par l’art. 166 CC (FF 2006 p. 6668). Il conviendra de distinguer, toutefois, selon que la représentation a lieu au nom du seul conjoint ou de l’union conjugale, avec les conséquences que cela entraîne au niveau de la responsabilité pour les dettes.
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doit.regretter,.après.coup4..Il.en.résulte.une.lacune.que.chaque.Etat.est.appelé.
à.combler,.en.respectant.au.mieux.les.objectifs.et.les.principes.généraux.de.
cet.instrument..Du.point.de.vue.de.la.LDIP,.il.y.a.deux.manières.de.procéder..
On.pourrait.introduire.une.règle.additionnelle.à.l’article..P.LDIP,.préci-sant.que.la.loi.applicable.à.la.représentation.de.plein.droit.d’un.adulte.en.
état.d’inaptitude.est.celle.de.sa.résidence.habituelle..On.pourrait.cependant.
également.se.contenter.de.qualifier.la.question.d’effet.général.du.mariage46,.
ce.qui.conduit.à.l’application.de.l’article.4.LDIP.et,.à.quelques.nuances.près,.
à.la.même.solution..Le.fait.que.la.question.relève.en.droit.civil.du.droit.de.
la. protection. de. l’adulte. n’est. à. cet. égard. pas. déterminant,. ce. d’autant. que.
l’on.aurait.pu.la.ranger.tout.aussi.bien.(si.ce.n’est.mieux).parmi.les.effets.du.
mariage.
*.*.*
L’internationaliste.de.droit.privé.est.ainsi.heureux.de.disposer,.avec.la.nou-velle.Convention.de.La.Haye,.d’un.instrument.adapté.aux.exigences.de.la.
protection.des.adultes.dans.les.relations.internationales,.simple.et.efficace.
. Le.civiliste.du.droit.suisse.rejoindra.l’internationaliste.prochainement.
car.il.disposera.d’un.nouvel.instrument,.moins.simple,.mais.perfectionné,.
qui.lui.procurera.le.plaisir.de.l’analyser.et.de.l’expliquer.encore.pendant.de.
longues.années.
45 Cf. Lagarde, Actes et doc. 1999, p. 404 N 35, 424 N 90 ; Guttenberger, p. 66 s., 194.
46 Comme le propose Guttenberger, p. 187, pour le droit allemand.