La protection du conjoint divorcé en matière de prévoyance professionnelle
I. La compensation des avoirs de prévoyance : une institution de plus en plus « civilisée »
Le.nouveau.droit.du.divorce,.entré.en.vigueur.le.1er .janvier.2000,.a.intro-duit.un.partage.obligatoire.par.moitié.du.deuxième.pilier.des.époux.(art..122.
CC).et.l’octroi.d’une.indemnité.équitable.lorsqu’un.tel.partage.est.impossible.
(art..124.CC)..Lors.de.l’entrée.en.vigueur,.l’on.s’est.surtout.félicité.de.la.créa- tion.d’une.véritable.prétention,.indépendante.tant.de.la.liquidation.des.ré- gimes.matrimoniaux.que.de.l’entretien.consécutif.au.divorce..L’institution-nalisation.même.de.cette.prétention.et.l’assimilation.du.divorce.à.un.cas.de.
libre.passage.demeurent.révolutionnaires..Toutefois,.aujourd’hui,.cette.indé-pendance.de.principe.et.l’originalité.des.solutions.retenues.semblent.moins.
en.vogue.
. Sous.l’angle.matériel,.on.constate.une.tendance.doctrinale.et.jurispruden- tielle.à.relever.l’interaction.du.règlement.civil.de.la.prévoyance.profession-nelle.avec.la.question.de.la.contribution.d’entretien.du.conjoint1.et.celle.de.la.
liquidation.des.régimes.matrimoniaux2..De.plus,.pour.concrétiser.davantage.
les.règles.des.articles.122.ss.CC,.voire.d’en.combler.les.lacunes3,.d’aucuns.
soulignent.les.similitudes.de.la.nouvelle.institution.avec.les.régimes.matri-moniaux.ou.avec.l’entretien.consécutif.au.divorce4 ..Ces.deux.tendances.ren-forcent.le.caractère.civil.de.l’institution.
1 ATF 129 III 257, consid. 3.5, p. 263 ; ATF 129 III 7, consid. 3.1.2, p. 9/10 ; ATF 5C.6/2006, du 31.3.2006.
2 Pascal Pichonnaz / Alexandra Rumo-Jungo, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, Schulthess, Zurich 2004, p. 1-42. Le rapprochement est no- tamment souligné entre le versement en espèces et le régime matrimonial.
3 Voir à ce sujet plus loin la solution développée pour répartir la plus-value acquise du fait d’un investissement d’avoirs de prévoyance dans le logement (III C, p. 147 s.).
4 ATF 129 III 257, consid. 3.5, p. 263 ; ATF 129 III 7, consid. 3.1.2, p. 9/10 ; ATF 5C.6/2006, du 31.3.2006.
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. Une.évolution.similaire.se.constate.au.niveau.de.l’application.de.la.loi..
L’évaluation.effectuée.par.Katerina.Baumann./.Margareta.Lauterburg.re-.
lève.par.exemple.qu’en.pratique.l’article.122.CC,.soit.la.règle.de.principe,.
est.finalement.bien.moins.appliquée.que.prévu..D’une.part,.un.nombre.im-portant.de.renonciations.au.partage.par.moitié.ont.lieu,.d’autre.part,.les.cas.
où.le.règlement.doit.intervenir.sous.forme.d’indemnité.équitable.sont.plus.
nombreux..Il.existe.également.des.situations.où.le.règlement.immédiat.de.
la.créance.résultant.des.articles.122.CC.est.difficilement.conciliable.avec.la.
situation.patrimoniale.des.époux..Ainsi,.lorsque.des.avoirs.de.prévoyance.
ont.été.investis.dans.un.immeuble,.la.pratique.a.dû.faire.preuve.de.solutions.
originales..La.volonté.des.époux,.leur.situation.patrimoniale.générale.–.cas.
échéant.–. internationale,. et. d’autres. critères. fixant. l’indemnité. équitable.
jouent6,.de.fait,.un.rôle.plus.important.qu’initialement.escompté..Une.telle.
liberté.et.de.tels.critères.peuvent.surprendre.si.l’on.considère.la.nature.des.
avoirs.en.jeu,.soit.le.fait.qu’ils.relèvent.d’un.domaine.où.cette.autonomie.et.la.
prise.en.compte.de.la.situation.générale.et.patrimoniale.concrète.des.parties.
n’ont.qu’une.portée.limitée.
. Enfin,.d’un.point.de.vue.formel,.les.expériences.du.terrain.plaident.éga-lement.pour.un.élargissement.de.la.compétence.du.juge.du.divorce.fondée.
aujourd’hui.sur.les.articles.141.ss.CC..L’établissement.préalable.de.la.carrière.
de.cotisations.des.époux,.par.exemple,.indispensable.à.la.mise.en.œuvre.des.
articles.122.ss.CC,.se.heurte.notamment.à.la.maxime.des.débats..En.outre,.
le.partage.des.compétences.entre.le.juge.du.divorce.et.celui.des.assurances.
sociales.s’avère.source.de.complications,.voire.d’incertitudes..Ces.voies.pro- cédurales.successives.n’avantagent.guère.le.principe.de.l’économie.de.procé- dure.ou.celui.de.l’unicité.du.jugement.du.divorce..Les.époux.n’y.trouvent.no-tamment.pas.leur.compte.lorsque.le.partage.ordonné.par.le.juge.civil.s’avère.
inexécutable.devant.le.tribunal.cantonal.des.assurances.raison.pour.laquelle.
5 Katerina Baumann / Maragreta Lauterburg, Evaluation Vorsorgeausgleich, Eine empirische Untersuchung an sieben Scheidungsgerichten, Stämpfli, Berne 2004. Ces auteures sont arrivées à la conclusion que, souvent, il n’y a pas de partage de la prévoyance et que les dispositions lé-gales n’étaient pas appliquées. Il fallait impérativement que les tribunaux examinent attentive-ment les conventions afin de garantir la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité des deux conjoints. Si un partage de prévoyance avait lieu, des erreurs pouvaient être commises lors de la détermination du capital à partager. Dans ce cas également, les tribunaux devaient examiner si les chiffres présentés étaient plausibles. L’octroi d’un paiement en espèces avant la sépara-tion pouvait conduire à éluder le partage de la prévoyance. Plusieurs institusépara-tions de prévoyance avaient découvert que dans certains cas la signature avait été falsifiée pour qu’un paiement en espèces puisse avoir lieu. Il était difficile d’engager des poursuites lorsque la personne qui avait commis cette fraude avait quitté la Suisse pour s’établir à l’étranger.
6 Lorsque le cas de prévoyance est survenu de nombreuses années avant le prononcé du divorce (ATF 131 III 1, consid. 5.2.2, p. 8/9) ; ce sont alors les besoins de prévoyance concrets des deux époux qui sont déterminants (idem, consid. 6, p. 9 ss).
ils.sont.invités.à.saisir.de.nouveau.le.juge.civil..Il.en.va.de.même.si.il.y.a.lieu.
de.réviser.le.jugement.du.divorce.
. Ainsi.tant.au.plan.matériel.que.formel,.on.dénote.une.tendance.à.une.
prise.en.compte.croissante.des.intérêts.(privés).des.époux..En.définitive,.le.
principe.de.l’institution.est.tempéré.par.la.volonté.des.époux,.leur.situation.
patrimoniale.générale,.leurs.besoins.et.capacités.futurs..On.en.vient.à.oublier.
qu’ils.sont.sujets.d’une.communauté.d’assurés..Celle-ci.se.fonde.sur.une.mise.
en.commun.d’intérêts.et.de.ressources,.sur.des.liens.de.solidarité.entre.ses.
membres,.sur.une.gestion.commune.pour.réaliser.l’impératif.–.constitution-nel.–.d’assurer.une.prévoyance.adéquate..L’institution.de.prévoyance.se.place.
au. service. de. cette. collectivité.. A. cet. effet. et,. dans. la. mesure. du. possible,.
elle.aura.recours.aux.mêmes.normes,.principes.et.critères.objectifs.qu’elle.
appliquera.à.l’ensemble.d’assurés..Dans.un.même.souci,.elle.rationalisera.sa.
logistique,.ses.procédures,.sa.gestion..La.stabilité.et.l’efficience.du.système,.
à.savoir.le.rapport.entre.les.prestations.servies.et.leurs.coûts,.reposent.sur.le.
principe.de.la.collectivité7..En.conséquence,.la.place.accordée.à.la.volonté.de.
l’assuré.et.à.sa.situation.patrimoniale.concrète.et.générale.se.doit.de.demeu-rer.mince.
. Certes,.depuis.longtemps,.les.époux.divorcés.ont.un.statut.particulier.
parmi.les.assurés..Toutefois,.ce.n’est.que.depuis.2000,.qu’ils.jouissent.de.ce.
7 Cf. le communiqué de presse du 17 mars 2006 dans lequel le Conseil fédéral s’est exprimé contre le libre choix de la caisse de pension. Prenant acte des deux rapports traitant de l’introduction d’un libre choix de la caisse de pension, il a estimé que le libre choix ne constitue pas une évo-lution souhaitable du 2e pilier. Il était d’avis que d’avantage d’individualisation affaiblirait le système et le rapport entre les prestations et leur coût. La Commission fédérale LPP s’était déjà prononcée à l’unanimité contre le libre choix. Les deux mandataires des rapports- Pittet Asso-ciés SA / Jacques-André Schneider, Genève (contre le libre choix) et Econcept AG / Ecofin, Zurich (pour le libre choix), ont analysé la faisabilité du libre choix de la caisse de pension en Suisse sur la base de trois modèles : 1. libre choix intégral de la caisse de pension (il n’y a plus de lien avec l’employeur, l’assuré choisit librement sa caisse de pension pour l’ensemble de sa prévoyance) ; 2. libre choix partiel de la caisse pour le régime surobligatoire (la prévoyance obli-gatoire est toujours liée à l’employeur, mais l’assuré peut choisir une autre caisse de pension pour sa prévoyance surobligatoire) ; 3. libre choix partiel à l’intérieur de la caisse pour le régime surobligatoire (les assurés peuvent choisir, dans la caisse de pension de leur employeur, entre différents plans de prévoyance et différentes stratégies de placement). Le Conseil fédéral a re-levé que depuis sa mise en place, le 2e pilier a fait l’objet d’une individualisation progressive. La stabilité du système et son efficience, à savoir le rapport entre les prestations servies et leurs coûts, reposent essentiellement sur le principe de la collectivité. D’avantage d’individualisa-tion affaiblirait le système et entraînerait une augmentad’individualisa-tion des coûts pour tous les acteurs, en particulier pour l’Etat qui pourrait être amené à combler les pertes subies par les assurés.
Le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion que le libre choix de la caisse de pension ne consti-tuait pas une évolution souhaitable du 2e pilier. Les arguments évoqués sont principalement la diminution de la sécurité et l’augmentation des coûts. La Commission LPP proposait de ne pas poursuivre l’examen de cette problématique et d’axer les recherches sur des questions plus essentielles.
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statut. unique. en. matière. de. prévoyance. professionnelle.. Nul. autre. assuré.
peut.prétendre.à.une.telle.individualisation.des.droits..Seul.l’époux.divorcé.
ou.l’ex-partenaire.enregistré.qui.lui.est.–.sur.ce.point.–.assimilé.depuis.peu,.
peut.céder.une.partie.de.son.avoir.de.prévoyance.professionnelle,.respecti-vement.bénéficier.d’une.telle.cession.
. Notre.propos.est.de.souligner.la.prise.en.compte.croissante.des.intérêts.
des.époux.divorcés.dans.le.cadre.du.règlement.ayant.trait.à.leur.prévoyance.
professionnelle..A.cet.effet,.nous.nous.appuierons.notamment.sur.les.déve-loppements.du.Tribunal.fédéral..Ce.dernier.est.intervenu.pour.délimiter.le.
champ.d’application.matériel.des.articles.122.et.124.CC.(nous.ne.traiterons.
que.de.la.survenance.d’un.cas.de.prévoyance),.délimiter.les.compétences.
.entre.le.juge.civil.et.celui.des.assurances.sociales,.poser.une.méthode.de.
calcul.de.l’indemnité.équitable,.soit.notamment.clarifier.les.critères.du.ca-ractère.équitable.de.l’indemnité,.ou.enfin,.combler.des.lacunes.de.la.loi.dans..
le.cadre.du.versement.anticipé.