La protection de la personne par le droit : Journée de droit civil 2006 en l'honneur du Professeur Martin Stettler

Conference Proceedings

Reference

La protection de la personne par le droit : Journée de droit civil 2006 en l'honneur du Professeur Martin Stettler

BADDELEY, Margareta (Ed.)

BADDELEY, Margareta (Ed.). La protection de la personne par le droit : Journée de droit civil 2006 en l'honneur du Professeur Martin Stettler . Genève : Schulthess, 2007, 214 p.

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:22931

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Les présents Actes reflètent les contributions des conférenciers de la première Journée de droit civil organisée par notre Faculté en septembre 2006. Les Journées de droit civil ont été créées afin d’offrir la possibilité d’approfondir, lors de congrès réunissant théoriciens et praticiens, des thèmes relevant de tout le spectre du droit civil, du droit des personnes et de la famille au droit des biens et des contrats, dans une perspective interne, comparée et internationale.

Le sujet central de la Journée 2006 était celui de la protection de la personne dans ses rapports juridiques de droit privé. Les contributions à ces Actes traitent ainsi de l’adulte incapable dans un contexte suisse et international, de la famille nécessitant des mesures de protection judiciaires, des époux en instance de divorce, des créanciers-gagistes, des voyageurs face aux compa- gnies aériennes et des membres confrontés aux dettes de leur association.

La Faculté et les collègues dédient cet ouvrage au Professeur Martin Stettler à l’occasion de sa retraite.

La protection de la personne par le droit / JDC 2006

C G

Collection Genevoise

C G

Collection Genevoise Faculté de droit

de Genève

La protection de la personne par le droit

Journée de droit civil 2006 En l’honneur

du Professeur Martin Stettler

Edité par

Margareta Baddeley

Contributions de Gabriel Aubert Martin Stettler Audrey Leuba Philippe Meier Andreas Bucher

Fabienne Geisinger-Mariéthoz Marta Trigo Trindade Laurin Bénédict Foëx

Sylvain Marchand Margareta Baddeley

Droit civil

C G

Collection Genevoise

Faculté de droit de Genève

Journée de droit civil 2006 En l’honneur

du Professeur Martin Stettler

La protection de la personne par le droit

Edité par

Margareta Baddeley

Contributions de Gabriel Aubert Martin Stettler Audrey Leuba Philippe Meier Andreas Bucher

Fabienne Geisinger-Mariéthoz Marta Trigo Trindade Laurin Bénédict Foëx

Sylvain Marchand

Margareta Baddeley

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dnb.ddb.de›.

Tous droits réservés. Toute traduction, reproduction, représentation ou adaptation intégrale ou partielle de cette publication, par quelque procédé que ce soit (graphique, électronique ou méca­

nique, y compris photocopie et microfilm), et toutes formes d’enregistrement sont strictement interdites sans l’autorisation expresse et écrite de l’éditeur.

© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2007 ISBN 978­3­7255­5459­1

ISSN Collection Genevoise: 1661­8963

www.schulthess.com

Préface ... .7 Allocution.en.hommage.au.Professeur.Martin.Stettler,.

lors.du.dîner.d’honneur.de.la.Faculté ... .9

Martin.Stettler.

La.mesure.de.protection.doit.être.«.ciblée.».:.évidence.ou.utopie.? ...1

Audrey.Leuba

Le.mandat.pour.cause.d’inaptitude.dans.le.projet.de.révision..

du.code.civil...27

Philippe.Meier

La.curatelle.protéiforme.dans.le.projet.de.révision.du.droit..

de.protection.de.l’adulte.:.une.proposition.de.simplification...47

Andreas.Bucher

La.protection.internationale.des.adultes...63

Fabienne.Geisinger-Mariéthoz

Jurisprudences.récentes.en.matière.de.mesures.protectrices..

de.l’union.conjugale...93

Marta.Trigo.Trindade.Laurin

La.protection.du.conjoint.divorcé.en.matière..

de.prévoyance.professionnelle...11

Bénédict.Foëx.

La.protection.du.créancier.gagiste.mobilier...149

6

Sylvain.Marchand

Le.triptyque.de.la.protection.du.passager.aérien.en.droit.suisse..

et.européen...167

Margareta.Baddeley

La.protection.des.membres.en.cas.de.déficit.de.l’association...193

Table.des.matières ... .207

En. septembre. 2006,. notre. Faculté. a. organisé. une. journée. d’études. sur.La protection de la personne par le droit. Le.colloque.était.dédié.–.comme.le.sont.

aussi.les.présents.Actes.–,.à.notre.collègue,.le.professeur.Martin.Stettler,.à.

l’occasion.de.son.départ.à.la.retraite..Le.point.central.des.discussions.de.la.

première.partie.était.ainsi.tout.naturellement.la.réforme.en.cours.du.droit.de.

la.protection.de.l’adulte..Le.professeur.Martin.Stettler.avait.pleinement.parti- cipé.et.beaucoup.contribué.depuis.de.nombreuses.années.à.cette.réforme..Les.

autres.conférences.portaient.sur.des.thèmes.variés.traitant.de.la.protection.

du.voyageur,.de.la.famille,.du.créancier-gagiste.et.des.membres.d’associa- tions..Le.présent.ouvrage.recueille.les.contributions.écrites,.reflets.des.inter- ventions.lors.du.colloque..

. Ce.colloque.se.voulait.comme.la.première.d’une.série.de.conférences,.qui.

offriront,.sous.la.dénomination.Journées.de.droit.civil,.une.plate-forme.de.

réflexion.englobant.toutes.les.disciplines.du.droit.civil.:.le.droit.des.personnes.

physiques.et.morales,.le.droit.de.la.famille,.les.droits.réels.et.le.droit.des.obli- gations..Des.Journées.de.droit.civil.devraient.se.tenir.régulièrement.doréna- vant,.à.un.rythme.annuel.ou.bi-annuel..

. Les.premières.Journées.de.droit.civil.2006.ont.connu.un.excellent.succès...

La. renommée. de. Martin. Stettler,. ainsi. que. son. investissement. personnel.

dans.le.colloque,.y.ont.sans.doute.contribué..De.nombreuses.personnalités,.

spécialistes.des.diverses.questions,.praticiens.et.membres.de.la.magistrature,.

collègues.et.anciens.et.actuels.étudiants.du.professeur.Stettler.ont.assisté.aux.

conférences,.et.la.variété.de.leurs.interventions.a.fait.écho.à.la.carrière.riche.

du.dédicataire.

. Martin.Stettler.a.entrepris.des.études.de.droit.sur.le.tard..Il.a.entamé.sa.

vie.professionnelle.en.tant.que.travailleur.social.et.il.n’a.jamais.oublié.et.en- core.moins.renié.ce.passé..Comme.tant.d’autres.professionnels,.son.activité.

lui.a.à.la.fois.donné.le.goût.du.droit.et.la.conscience.de.l’utilité.de.la.for- mation.juridique.pour.mener.à.bien.sa.tâche,.on.pourrait.écrire.sa.vocation,.

tant.l’engagement,.l’engagement.chrétien,.l’engagement.de.citoyen.et.bientôt.

l’engagement.de.pédagogue.sont.présents.dans.le.travail.et.la.personnalité..

de.Martin.Stettler.

. Ayant. fréquenté. notre. Faculté,. obtenu. les. diplômes. complémentaires,.

goûté.puis.pris.goût.à.l’enseignement,.Martin.Stettler.décida,.de.se.consacrer..

à.plein.temps.à.l’enseignement.et.à.la.recherche,.abandonnant.ainsi,.sans.doute.

avec.quelque.regret,.le.travail.sur.le.terrain..En.revanche,.il.n’abandonnera.

jamais.ni.ses.engagements,.ni.la.Cité..Il.gardera.les.contacts.les.plus.étroits..

avec.les.personnes.de.terrain,.dans.le.domaines.qu’il.va.choisir,.le.droit.civil.

. Pédagogue.précis,.toujours.à.l’écoute.de.ses.étudiants,.expert.recherché,..

fort.de.son.bilinguisme,.ou.plutôt.son.trilinguisme.puisque.Martin.Stettler.

revendique.fièrement.ses.origines.alémaniques,.le.professeur.Stettler.a.aussi.

été.doyen.de.la.Faculté.de.1993.à.1997,.un.doyen.toujours.soucieux.de.réunir.

un.consensus.sur.les.sujets.importants,.tout.en.sachant.décider.vite.et.bien.

quand.il.le.fallait..Protestant.jusqu’à.la.caricature.parfois,.qui.n’a.guère.de.

doute.quant.au.sens.de.son.labeur;.exemplaire.par.l’équilibre.qu’il.a.toujours.

su.maintenir.entre.vie.professionnelle.et.vie.familiale,.et.il.faut.ici.associer.

étroitement.à.cet.hommage.Madame.Marinette.Stettler,.soutien.sans.faille.de.

l’activité.de.son.mari.

. Martin.Stettler.a.encore.une.fois,.par.son.investissement.personnel.en..

faveur.des.Journées.de.droit.civil.2006,.par.sa.conférence,.ainsi.que.par.sa.

contribution.aux.présents.Actes,.non.seulement.fait.preuve.de.ses.qualités.

d’orateur.et.d’auteur,.mais.aussi.de.son.excellente.collégialité.;.nous.l’en.re- mercions.tout.particulièrement..La.conférence.et.les.présents.Actes.doivent.

leur.réussite,.bien.entendu,.également.au.travail.de.nombreuses.autres.per- sonnes.que.nous.tenons.à.remercier.vivement.:.les.conférenciers,.les.prési- dents.de.séance.et.les.participants.à.la.table.ronde,.qui.pour.la.plupart.ont.

aussi.fourni.des.contributions.aux.Actes,.les.secrétaires.du.département.de.

droit.civil.–.Mesdames.N..Crausaz,.F..Pinget,.E..Pralong.et.C..Zbinden.–,.les.

assistants.en.droit.des.personnes.et.de.la.famille.–.Mesdames.V..Jaquieri,.

C..Fischer,.S..Girardin.et.R..Giudice,.ainsi.que.M^e.J..M..Rubido.–,.de.même.que.

Mesdames.A..Tschopp.et.G..Toledo,.qui.ont.préparé.les.Actes..Nous.sommes.

reconnaissants. également. au. Pouvoir. judiciaire. du. Canton. de. Genève. de.

son.soutien.au.Colloque..Nos.remerciements.très.chaleureux.vont.également.

à.la.Commission.des.publications.de.la.faculté,.sous.la.direction.bienveillante.

et.efficace.de.sa.présidente,.la.professeure.U..Cassani,.ainsi.qu’à.la.maison.

d’édition.Schulthess,.en.particulier.à.sa.directrice,.Madame.I..Hochreutener,.

qui.ont.rendu.possible.la.publication.des.Actes.dans.la.nouvelle.série.«.Droit.

.civil.».de.la.Collection.genevoise..Longue.vie.à.cette.collection.!

Professeur.Robert.Roth Doyen de la Faculté de droit

Professeure.Margareta.Baddeley Directrice du Département de droit civil

Allocution du Professeur Gabriel Aubert en hommage au Professeur Martin Stettler,

lors du dîner d’honneur de la Faculté

Monsieur.le.Doyen,.

chère.Madame,.

cher.Martin, chers.invités, chers.collègues,.

Vous.l’avez.tous.remarqué.:.Martin.Stettler.montre.le.profil.et.le.port.d’un.

empereur.romain..Mais.lequel.?

. Jules.César.?.

. Comme.toi,.César.a.franchi.le.pont.de.l’Ile.:.lui,.une.fois,.venu.de.Rome,.de.

la.rive.gauche.à.la.rive.droite.;.toi,.vivant.à.Yens,.presque.tous.les.jours,.dans.

les.deux.sens..

. Comme.toi,.César.a.fait.de.longues.périodes.de.service.militaire,.et.une.

partie.dans.la.région.!.

. Tous.deux,.vous.maîtrisez.la.stratégie.:.combien.de.fois,.doyen,.n’as-tu.

pas.déconseillé.d’ouvrir.plusieurs.fronts.en.même.temps.?.

. Et,.quel.sens.du.commandement.!.Chez.l’un.et.l’autre,.sous.les.drapeaux,.

bien.sûr,.mais.aussi,.cher.Martin,.comme.directeur.de.l’Office.de.protection.

de.la.jeunesse,.à.la.tête.d’un.bataillon.d’assistants.sociaux.peu.habitués.à..

la.discipline..Le.bataillon.6.!.

. Vous.avez.publié.des.commentaires.qui.firent.longtemps.la.joie.des.étu- diants.:.lui,.sur.la.guerre.des.Gaules,.toi,.sur.le.droit.civil.qui,.d’ailleurs,.doit.

beaucoup.à.Rome..

. Vous.avez.établi.tous.deux.une.passerelle.entre.le.militaire.et.le.politique..

César.affirma.sa.force,.comme.général,.pour.accéder.à.l’empire..Toi-même,.

tu.tiras.quelque.avantage.politique.de.ta.carrière.militaire.:.lorsque.André.

Chavanne.te.nomma.secrétaire.adjoint.au.Département.de.l’instruction.pu- blique,.un.député.lui.reprocha.d’avoir.promu.un.gaucho..Que.put.répondre.

l’interpellateur.lorsque.Chavanne.répliqua.:.«.Il.est.capitaine.».?

10

. Il.faut,.toutefois,.concéder.quelques.différences.entre.Martin.Stettler.et.

Jules.César..

. La.modestie.de.notre.collègue.nous.permettra.de.révéler.que,.major,.il.

n’est.jamais.devenu.général..

. En.outre,.Martin.a.fait.son.service.militaire.avant.sa.maturité,.alors.que,.

chez.César,.plus.classiquement,.les.précepteurs.ont.sans.doute.devancé.les.

instructeurs..

. César.a.conquis.des.territoires.en.répandant.le.sang..Tu.as.conquis.notre.

estime.et.notre.amitié.grâce.à.ton.tempérament.pacifique..

. Enfin,.ce.n’est.pas.un.Brutus.qui.t’éloigne.de.l’université,.mais.la.bien- veillance.d’une.caisse.de.retraite..

***

Alors,.Martin.Stettler.ressemblerait-il.à.Auguste.?

. Comme.le.successeur.de.César,.tu.as.fréquenté.les.hautes.sphères.du.pou- voir..Mais.quelle.différence.dans.vos.itinéraires.!.

. Auguste.passa.de.la.citoyenneté.à.l’empire..Toi,.au.contraire.–.le.dirai-je.

publiquement.?.–.tu.fis.ta.carrière.à.l’envers..Après.avoir.été.patron.des.af- faires.universitaires,.au.Département.de.l’instruction.publique,.tu.préféras.

glisser.au.rang.de.vice-recteur,.puis.de.doyen,.puis.de.simple.professeur..

. Ta.nomination.au.Département.de.l’instruction.publique.fut.préparée.par.

un.acte.amical.d’espionnage.:.M^me.Marie-Laure.François,.secrétaire.générale.

du.Département.de.l’instruction.publique,.assistait.à.ta.soutenance.de.thèse.;.

elle.fit.rapport.au.conseiller.d’Etat.André.Chavanne.!.Pour.ma.part,.sans.te.

connaître,.j’ai.suivi.ta.soutenance.non.pas.dans.l’intérêt.public,.mais.dans.le.

mien.:.je.me.préparais.au.même.exercice.et.venais.m’informer.du.rite..

. A.la.rue.de.l’Hôtel-de-Ville,.près.d’André.Chavanne,.tu.as.appris.tout.ce.

que.tu.sais.de.la.politique..Et.tu.as.beaucoup.admiré.le.chef.du.Département,.

qui.n’eut.son.pareil.ni.comme.orateur.au.Dies.Academicus,.ni.comme.politi- cien.savant,.féru.d’histoire.des.sciences..Si.notre.université.figure.parmi.les.

meilleures.dans.le.palmarès.de.l’hebdomadaire.américain.Newsweek,.c’est.

en.grande.partie.au.président.Chavanne.que.nous.le.devons,.car.il.a.su.pro- fiter,.au.bon.moment,.de.la.prospérité.de.l’Etat.pour.développer.magnifique- ment.notre.maison..

. Secrétaire.adjoint,.tu.as.toujours.entretenu.des.rapports.confiants.et.ami- caux.avec.le.recteur.Justin.Thorens,.qui.vous.accueillait.en.famille.à.Corsier..

A.tel.point.que.l’un.de.tes.enfants,.lorsque.le.recteur.Marcel.Guénin.succéda.

au.recteur.Thorens,.demanda.s’il.irait.lui.aussi.s’installer.à.Corsier.!

. De.ta.période.comme.vice-recteur,.sous.le.rectorat.de.Jean-Claude.Favez,.

tu.gardes.un.excellent.souvenir..Tu.as.notamment.traité.le.dossier.sensible.

de.l’égalité.des.sexes..Grâce.à.la.loi.qui.doit.tant.à.ta.plume,.nous.pouvons.

aujourd’hui.laisser.les.politiciens.s’imaginer.que,.si.nous.nommons.de.plus.

en.plus.de.femmes.au.professorat,.c’est.surtout.grâce.à.eux..

. Comme.doyen,.tu.n’as.cessé.de.veiller.à.l’harmonie.dans.notre.Faculté..

C’est.à.cette.époque.que.nous.avons.collaboré..Mon.rôle.était.souvent.de.mon- ter.en.première.ligne.pour.défendre.la.politique.du.décanat.et.préserver.ta.

position.d’arbitre.en.cas.de.controverse..Je.me.sentais.parfois.le.pitbull.du.

doyen..Mais.à.part.ces.moments.cocasses,.la.sérénité.n’a.cessé.de.prévaloir..

Non.que.régnât.le.calme.plat,.mais.la.navigation.restait.normale..

. Les.eaux.se.révélaient.plus.agitées.à.l’administration.centrale..La.prési- dente.du.Département.de.l’instruction.publique.avait.pratiquement.imposé.

un.recteur.(qu’elle.laissa.tomber.par.la.suite)..Elle.eut.le.déplorable.privilège.

d’inaugurer.une.série.noire,.dont.on.espère.depuis.lors,.à.chaque.nomina- tion,.la.fin..Multipliant.les.postures.et.les.décisions.maladroites,.ce.recteur.

peinait.à.gagner.l’autorité.morale.de.ses.prédécesseurs..Pourquoi.rappeler.ces.

moments.difficiles.?.Pour.te.dire.notre.reconnaissance..En.effet,.dans.les.sou- bresauts.de.l’administration.centrale,.tu.sus.adopter.une.attitude.ferme,.mais.

toujours.conciliante..Tu.nous.informais.de.l’essentiel,.sans.nous.déstabiliser,.

sans.nous.démotiver..Tu.privilégiais.la.vitalité,.la.qualité.de.l’enseignement.

et.de.la.recherche,.c’est-à-dire.l’intérêt.supérieur.de.la.maison..

. Tu.savais.convaincre.l’autorité.politique..Du.temps.des.présidents.Cha- vanne.et.Föllmi,.le.Département.n’intervenait.guère.dans.les.procédures.de.

nomination.des.professeurs..La.présidente.qui.leur.succéda.se.prêtait.davan- tage.de.compétences.en.la.matière..Je.me.souviens.d’une.procédure.perturbée.

par.les.intrigues.d’un.de.ses.amis.politiques..L’aurore.te.vit.gravir.la.Treille,.

pour.montrer.à.la.présidente,.avec.ta.longue.patience.d’ancien.assistant.so- cial,.le.bon.bout.de.la.lorgnette.!.

. Pendant.ton.décanat,.tu.n’as.jamais.cédé.à.la.tentation.du.mépris.en- vers.des.personnalités.dont.la.stature.ne.rappelait.guère.celle.d’un.André.

.Chavanne.ou.des.recteurs.avec.lesquels.tu.avais.travaillé..Grâce.à.ton.expé- rience.humaine,.en.contact.respectueux.et.bienveillant.envers.tous.les.ca- ractères,.tu.as.maintenu.des.relations.favorables.au.développement.de.notre.

Faculté..

12

. Corneille.prête.à.Auguste.ce.mot.célèbre.:.«.Et.monté.sur.le.faîte,.il.aspire.

à.descendre.»..L’empereur.n’en.a.pas.donné.l’exemple..Mais.toi,.Martin,.au.

contraire,.tu.as.quitté.le.faîte.du.pouvoir,.pour.te.consacrer.davantage.à.notre.

Faculté.et.à.nos.étudiants..

. Alors,.si.tu.n’es.pas.Auguste,.à.qui.te.comparer.?.A.Tibère,.Caligula.(!),.

Claude,.Néron.(!),.Galba,.Othon,.Vitellius,.Vespasien,.Titus…

. Ah.!.Titus.!.Mais.Titus.avec.sa.Bérénice.!.Bérénice.et.Titus,.à.Yens,.baignant.

dans.un.radieux.soleil.d’automne.!.«.Que.le.jour.recommence.et.que.le.jour.

finisse.».pour.réjouir.longtemps.Titus.et.Bérénice.!.

***

Mesdames.et.Messieurs,.puisque.nous.ne.trouvons.pas.de.parallèle.exact.au.

registre.des.empereurs,.passons.à.celui.des.saints.!

. Et.tout.de.suite.nous.frappe.le.nom.de.saint.Martin.!

. Voilà.une.allusion.facile,.mais.discrète,.à.tes.convictions.chrétiennes.et.

aux.fonctions.que.tu.exerces.au.sein.du.Conseil.de.fondation.de.la.Faculté.

autonome.de.théologie.protestante..

. Mais. c’est. aussi. une. référence. profonde. à. tes. enseignements. et. à. ta.

personnalité..

. D’autres.s’occupent.du.justiciable.comme.consommateur,.comme.ban- quier,.comme.manifestant,.comme.débiteur.impécunieux,.comme.travailleur..

Toi,.mon.cher.Martin,.tu.approches.l’homme.dans.sa.condition.d’homme..

. Le.thème.fondamental.de.tes.préoccupations,.c’est.la.personne.aux.prises.

avec.la.faiblesse.inhérente.à.tout.être.humain..Oui,.ce.sont.les.enfants,.dont.

tu.fus.le.juge.;.les.personnes.sous.tutelle,.dont.tes.travaux.ont.fortement.in- fluencé.le.statut.;.les.pères,.les.mères,.les.maris,.les.concubins.à.l’heure.des.

vicissitudes;.les.vieillards.perdant.leur.autonomie..

. Telle.est.l’unité,.de.tes.recherches,.de.ton.enseignement.et.de.tes.relations.

constantes.avec.les.professionnels.qui.ont.si.souvent.sollicité.les.lumières.du.

juste.quand.l’âme.humaine.versait.dans.l’ombre..

. Mon.cher.Martin,.puis-je.te.remettre,.à.titre.de.souvenir,.une.brochure.

témoignant,.comme.ta.vie.au.service.de.l’Université,.des.valeurs.qui.t’ont.

inspiré.?

. Cette.brochure.contient.le.discours.prononcé.le..juin.19,.lors.du.pre- mier.Dies.Academicus,.par.Théodore.de.Bèze,.qui.déclarait.:.

«.Maintenant, c’est vers vous, écoliers, que je me tourne et, au nom de Dieu, je vous conjure de ne pas vous manquer à vous-mêmes. Il y a une célèbre sentence de Platon qui dit (…) : ‹ la science qui s’écarte de la justice doit être qualifiée d’habileté plutôt que de sagesse › »..

. La.leçon.que.tu.as.prononcée.cet.après-midi,.devant.tes.innombrables.

amis,.illustre.ta.sagesse.au.sens.de.notre.premier.recteur..

. Tu.ne.t’es.jamais.manqué.à.toi-même..Tu.ne.t’es.jamais.complu.dans.la.

vaine.habileté.juridique..

. Pour.les.hommes.qui.souffrent,.tu.as.cherché,.tu.as.pratiqué,.tu.as.ensei- gné.la.justice.de.l’homme.droit..

14

La mesure de protection doit être « ciblée » : évidence ou utopie ?

Martin.Stettler

Professeur honoraire de l’Université de Genève

Propos introductifs et généralités

A.l’aube.d’un.matin.caniculaire.de.juillet,.j’ai.reçu.un.aimable.appel.télépho- nique.d’une.avocate-stagiaire.déléguée.par.son.patron.pour.obtenir.quelques.

précisions.sur.le.thème.de.ma.leçon.d’adieu..L’homme.de.loi.a.eu.beau.re- tourner.le.titre.dans.tous.les.sens.sur.les.plages.de.l’insomnie,.il.ne.lui.a.pas.

paru.plus.explicite.au.réveil.qu’au.coucher.!.Je.vais.tenter.de.me.rattraper.avec.

un.exposé.un.peu.plus.accessible..L’exercice.est.néanmoins.périlleux,.car.il.

y.a.tant.de.choses.que.je.souhaiterais.partager.avec.vous.que.le.bateau.sera.

vite.surchargé.et.qu’en.raison.des.contraintes.de.l’horaire.je.suis.pratique- ment.condamné.à.rester.rivé.à.mon.texte..Quoi.qu’il.en.soit,.chacun.aura.déjà.

deviné.qu’il.ne.peut.être.question.ni.de.la.protection.de.l’eau.ni.de.celle.des.

espèces.végétales.en.voie.de.disparition.–.même.si.je.suis.resté.très.proche.de.

la.nature.–.mais.qu’il.y.va.de.celle.de.l’être.humain.privé.de.tout.ou.partie.de.

son.autonomie..

. Mon.propos.ne.s’adresse.pas.seulement.aux.spécialistes.de.la.protection.

de.l’enfant.et.de.l’adulte.réunis.en.colloque.pour.se.pencher.sur.la.réforme.du.

droit.de.la.tutelle.telle.que.proposée.par.le.Conseil.fédéral..Je.compte.ainsi.sur.

leur.indulgence.si.je.suis.amené.à.revenir.sur.certains.éléments.qui.leur.sont.

déjà.devenus.familiers.au.travers.des.exposés.des.conférenciers.qui.m’ont.

précédé..J’ai,.en.effet,.souhaité.être.entouré.de.proches,.d’amis,.de.connais- sances,.de.collègues.d’autres.disciplines,.y.compris.la.théologie,.de.collabora- trices.et.de.collaborateurs.avec.lesquels.j’ai.eu.le.privilège.de.faire.un.bout.de.

chemin.et.envers.lesquels.j’ai.souvent.accumulé.de.grosses.dettes.de.recon- naissance..Il.m’est.cependant.difficile.de.les.personnaliser.dans.le.cadre.de.

cette.enceinte,.une.exception.étant.faite.pour.ma.chère.épouse.qui.m’a.laissé.

enseigner.le.nouveau.droit.matrimonial.avec.enthousiasme.durant.près.de.

* Ce texte était destiné à une communication orale exclusivement. L’auteur entendait partager avec un auditoire pluridisciplinaire un certain nombre de préoccupations qui se sont faites jour au fil des années au travers des expériences faites et des contacts établis sur le terrain. Cela ex- plique la forme très libre de l’expression et l’absence de toute référence précise à la législation, la doctrine et la jurisprudence.

16

20.ans.sans.jamais.me.demander.des.comptes.sur.ma.participation.réelle.à.

l’activité.domestique.ou.à.l’éducation.des.enfants.!.Si.vous.les.interrogiez,.ils.

vous.diraient.peut-être.qu’il.valait.mieux.que.je.n’interfère.pas.trop.dans.leur.

encadrement.au.quotidien.!.Les.pourfendeurs.de.tricheurs.seront-ils.rassurés.

si.je.promets.que.tout.va.changer.à.partir du.1^er.octobre.!.Je.suis.particulière- ment.sensible.à.l’amitié.que.me.témoigne.chacune.et.chacun.par.sa.présence.;.

celle-ci.me.réjouit.aussi.par.l’intérêt.que.vous.manifestez.ainsi.pour.un.sujet.

qui.n’est.certes.ni.léger.ni.très.populaire,.mais.qui.me.tient.fort.à.cœur..Le.

rapport.de.dépendance.nous.concerne.tous.à.des.degrés.variables.à.certains.

moments.de.l’existence,.ne.serait-ce.que.durant.la.petite.enfance.

. Mais.venons.en.aux.faits..C’est.en.1993,.soit.au.début.officiel.des.travaux.

de.révision.du.droit.de.la.tutelle.en.Suisse,.que.j’ai.été.amené.par.mon.col-.

lègue,.le.professeur.Bernhard.Schnyder,.cheville.ouvrière.des.travaux.prépa- ratoires,.à.m’intéresser.de.plus.près.à.un.concept.qui.a.dominé.la.réforme.du.

droit.allemand.sur.l’assistance.aux.adultes,.législation.entrée.en.vigueur.un.

an.plus.tôt,.soit.le.1^er.janvier.1992..Selon.nos.proches.voisins.–.nation.regrou- pant.aujourd’hui.quelque.0.millions.d’habitants.–.chaque.personne.restée.

ou.devenue.dépendante.devait.dorénavant.pouvoir.compter.sur.« eine mass- geschneiderte Massnahme »,.expression.qui.dit.tout.ce.qu’elle.veut.dire.mais.

qui.est.pratiquement.intraduisible..Dans.le.message.du.Conseil.fédéral.pu- blié.au.début.de.l’été,.il.est.question.de.« mesure sur mesure ».;.en.optant.pour.

« la mesure ciblée »,.je.m’octroie.un.espace.de.liberté.un.peu.plus.étendu.dans.

l’interprétation.de.la.notion.qui.varie.parfois.sensiblement.selon.les.auteurs..

Selon.ma.compréhension.des.choses,.et.peut-être.plus.encore.de.mon.rêve.

inassouvi,.«.cibler.».la.mesure.ou.la.«.tailler.sur.mesure.».revient.à.:

– personnaliser et calibrer toute action en fonction des besoins spécifiques

– associer le plus étroitement possible la personne dépendante et son entourage à la définition des contours et à l’exécution de la mesure de protection

– n’entamer l’exercice des droits civils par décision de l’autorité, soit la capacité de s’obliger envers autrui par ses propres actes, que si cela est indispensable pour satisfaire un impératif de la protection

– éliminer tout ce qui peut contribuer à la dévalorisation de l’image de la personne, à son étiquetage et à la stigmatisation de son état

– confier le mandat de protection à une ou plusieurs personnes à même de remplir à satisfaction les missions découlant de la mesure prononcée.

Le.principe.de.la.mesure.«.ciblée.».a.été.érigé.en.véritable.postulat.de la réforme allemande.;.il.a.donné.lieu.à.de.nombreuses.publications.et.à.des.débats.pleins.

de.promesses.au.«.Bundestag.»..Sa.mise.en.œuvre.se.heurte.toutefois.–.et.cela.

n’étonnera.personne.–.à.l’écart.croissant.existant.entre.l’ampleur.des.besoins.

et.les.moyens.disponibles.pour.y.faire.face,.les.ressources.variant.sensible- ment.selon.que.l’on.se.trouve.plutôt.à.l’est.ou.à.l’ouest.du.pays..Au.regard.de.

toutes.les.garanties.qui.ont.été.développées.depuis.le.milieu.du.siècle.dernier.

en.termes.de.protection des droits de la personnalité,.une.adaptation.systéma-.

tique.de.la.mesure.au.profil.des.besoins.spécifiques.devrait.pourtant.tenir.de.

la.simple.évidence..En.toile.de.fond,.l’on.retrouve.bien.entendu.le.dévelop- pement.parallèle.des.exigences.du.principe.de.proportionnalité.auquel.l’on.

se.réfère.aujourd’hui.presque.quotidiennement.dans.les.médias.sans.que.ce.

soit.nécessairement.toujours.à.bon.escient..Si.les.éléments.constitutifs.de.la.

mesure.«.ciblée.».ont.été.mis.en.évidence.dans.le.cadre.des.travaux.législatifs.

consacrés.à.la.protection.de.l’adulte,.il.va.sans.dire.que.pour.l’essentiel,.l’ap- proche.vaut.tout.autant.pour.la.protection.de.l’enfant..

. En.Suisse,.comme.dans.de.nombreux.pays.européens,.l’évolution.récente.

de.la.doctrine.et.de.la.jurisprudence.s’est.largement.inspirée.de.ces.thèses.

novatrices.pour.assouplir.le.système.des.mesures.standard.taillées.à.la.hache.

et.laissant.trop.peu.de.place.entre.le.tout.et.le.rien..Cette.approche.individua- lisée.tranche.radicalement.avec.celle.qui.imprègne.encore.les.dispositions.

du.Code.civil.de.1907.toujours.en.vigueur..Pour.mieux.mesurer.le.chemin.

déjà.parcouru.et.se.donner.le.courage.de.continuer.à.avancer.malgré.les.obs-.

tacles.qui.se.dressent.sur.la.route.du.chacun.pour.soi,.il.vaut.la.peine.de.jeter.

un.coup.d’œil.sur.le.passé..En.caricaturant.à.peine,.l’on.pourrait.en.venir.à.

soupçonner.le.législateur.de.la.fin.du.XIX^e.siècle.de.s’être.laissé.guider.en.

priorité.par.le.moteur.du.contrôle.social.;.le.droit.de.la.tutelle.aurait.d’abord.

été.conçu.pour.assurer.l’encadrement.des.marginaux.qui.doivent.être.inter- dits,.c’est-à-dire.privés.de.l’exercice.des.droits.civils,.pour.réduire.leur.capa- cité.de.nuisance.et.les.amener,.si.possible,.à.entrer.dans.le.rang..A.cet.égard,.la.

terminologie.est.tout.à.fait.illustrative.puisqu’à.côté.des.malades.mentaux.et.

des.faibles.d’esprit,.l’on.trouve.aussi.bien.les.ivrognes.que.les.personnes.qui.

vivent.dans.l’inconduite,.ou.encore.celles.qui.par.leur.mauvaise.gestion.sont.

menacées.de.tomber.à.la.charge.d’autrui..En.termes.d’étiquetage.et.de.stig- matisation,.il.était.difficile.de.faire.mieux..L’ignorance.totale.du.principe.de.

la.proportionnalité.touchait.à.son.comble.avec.la.disposition.légale.(art..371.

CC).prévoyant.que.toute.personne.ayant.à.exécuter.une.peine.privative.de.

liberté.d’un.an.au.moins.doit.être.interdite.civilement..Vous.ne.serez.pas.sur- pris.que.je.force.un.peu.le.trait.si.je.précise.que.c’est.justement.par.le.biais.

des.nombreux.mandats.de.tutelle.du.détenu.qui.m’ont.été.confiés.durant.la.

période.1964.à.1970,.alors.que.j’œuvrais.dans.le.secteur.pénitentiaire,.que.

j’ai.abordé.le.droit.de.la.protection.de.l’adulte..Mes.protestations.véhémentes.

contre.l’application.aveugle.d’une.mesure.donnant.lieu.à.une.formalité.ad- ministrative.réduite.à.sa.plus.simple.expression.se.sont.sans.cesse.heurtées.

à.la.réponse.classique.et.apparemment.irréfutable.selon.laquelle.le.texte.du.

code.était.parfaitement.clair,.l’autorité.étant.là.pour.l’appliquer..Le.respect.

de.la.loi.ne.se.discute.pas.en.Pays.de.Vaud.!.Maintenue.en.cas.de.libération.

conditionnelle,.la.privation.de.l’exercice.des.droits.civils.compliquait,.sou- vent.de.manière.très.significative,.les.démarches.entreprises.en.vue.de.la.

1

réinsertion.sociale,.les.employeurs.potentiels.étant.peu.enclins.à.embaucher.

des.interdits.ne.jouissant.d’aucune.autonomie.sur.le.plan.juridique..Imaginez.

que.ce.n’est.qu’en.193.que.le.Tribunal.fédéral.a.fini.par.admettre.qu’en.cas.de.

contestation,.la.mesure.ne.pourrait.être.prononcée.ou.maintenue.que.s’il.est.

établi.qu’il.y.a.un.besoin.sérieux.de.protection..Ce.fut.le.coup.de.grâce.de.la.

disposition.qui.est.rapidement.tombée.en.désuétude.

. L’important.déficit.d’image.que.le.droit.de.la.tutelle.a.accumulé.tout.au.

long.de.son.histoire.ne.se.résorbe.que.très.lentement.et.explique,.en.partie.

tout.au.moins,.les.réticences.que.suscite.aujourd’hui.encore.l’évocation.de.la.

possible.application.d’une.mesure.dite.de.protection..C’est.probablement.au.

travers.de.la.diversification.des.instruments.juridiques.et.d’une.association.

plus.étroite.de.la.population.à.la.recherche.de.solutions.adaptées.à.l’éclate- ment.du.tissu.social.que.la.toile.de.fond.de.la.protection.de.l’enfant.et.de.

l’adulte.subira.ses.mutations.les.plus.profondes.

. Après.ce.plaidoyer.en.faveur.de.la.mesure.de.protection.«.ciblée.».l’on.

voit.mal.les.raisons.pour.lesquelles.cette.thèse.pourrait.malgré.tout.rester.

marquée.du.sceau.de.l’utopie..Poser.la.question,.c’est.se.tourner.du.côté.de.

l’autorité.politique.et.des.praticiens.pour.s’interroger.avec.eux.sur.les.struc-.

tures. à. mettre. en. place. et. les. moyens. disponibles. pour. la. mise. en. œuvre.

d’une.législation.relativement.exigeante..En.termes.d’investigations,.le.cali- brage.de.la.mesure.et.la.recherche.d’un.mandataire.tutélaire.apte.à.l’exercer.

peut.représenter.une.charge.non.négligeable.

La mesure ne peut être « ciblée » que si l’autorité de protection chargée d’en définir les contours dispose des compétences et de l’expérience requises

Affirmation.banale.qui.tient.de.l’évidence,.me.direz-vous..Les.choses.ne.sont.

pourtant.pas.aussi.simples.si.l’on.sait.que.dans.de.très.nombreux.cantons,.

en. particulier. de. Suisse. alémanique. –.mais. pas. seulement.–. l’autorité. tuté- laire.est.aujourd’hui.encore.constituée,.à.l’échelon.communal,.de.membres.

recrutés.principalement.en.fonction.de.leur.engagement.citoyen,.mérite.ci-.

vique.qui.ne.suffit.pas.toujours.à.assurer.une.bonne.maîtrise.des.dossiers..En.

prévoyant.que.l’autorité.de.protection.de.l’enfant.et.de.l’adulte.désignée.par.

les.cantons.doit.être.un.organe.interdisciplinaire.siégeant.dans.la.règle.à.trois.

membres.au.moins,.le.projet.du.Conseil.fédéral.vise un certain professionna- lisme.et.une approche multidimensionnelle.qui.paraissent.d’autant.plus.s’imposer.

que.le.champ.des.compétences.et.le.niveau.des.responsabilités.des.autorités.

tutélaires.se.sont.sensiblement.étendus,.en.particulier.avec.la.réforme.récente.

du.droit.du.divorce..C’est.ainsi.que.ce.sont.elles.qui.ont.dorénavant.à.traiter.

de.la.majorité.des.multiples.litiges.ayant.trait.à.l’exercice.du.droit.de.visite,.

mission.complexe.s’il.en.est.!

. Si.en.maints.endroits.du.pays,.l’on.semble.peu.à.peu.prendre.conscience.

du.caractère.incontournable.du.regroupement.progressif.des.forces.et.des.

compétences,.il.subsiste.encore.de.nombreuses.poches.de.résistance.dans.les- quelles.l’on.défend.avec.vigueur.le.maintien.des.structures.traditionnelles..

La.discussion.tourne.plus.souvent.autour.des.incidences.budgétaires.d’une.

approche.plus.«.ciblée.».des.mesures.de.protection.que.de.la.qualité.des.pres- tations.offertes..La.révision.en.cours.resterait.évidemment.sans.répercussion.

géographique.pour.un.canton.centralisé.comme.celui.de.Genève.ou.les.can- tons.qui,.tel.celui.de.Vaud,.ont.d’ores.et.déjà.opté.pour.des.offices.régionaux..

Les.accents.de.la.réforme.devraient.alors.porter.sur.l’introduction.progres- sive.de.la.dimension.interdisciplinaire.

Mais à quoi bon chercher à mieux « cibler » la mesure

si les moyens pour en assurer une exécution optimale ne sont pas disponibles ?

Depuis.une.dizaine.d’années,.l’on.assiste.à.une.augmentation.préoccupante..

du.nombre.des.mesures.exercées.annuellement.en.Suisse,.alors.que.parallè- lement.l’on.ne.cesse.d’évoquer.la.nécessité.de.coupures.budgétaires.supplé-.

mentaires.

. Selon.les.données.statistiques.publiées.dans.la.Revue.de.tutelle,.l’on.est.

passé.de.1996.à.2004,.soit.en.huit.ans.seulement.:

–. pour.les.adultes.de.0.926.à.67.40.mandats.tutélaires,.soit.un.accroisse- ment.de.33%.;

–. pour.les.enfants.de.2.26.à.3.0.mandats.tutélaires,.soit.un.accroisse- ment.de.40%.;

–. pour.la.seule.mesure.dite.de.la.curatelle.d’assistance.éducative.de.l’en- fant,.de.11.00.à.19.273,.soit.un.accroissement.de.7%..La.curatelle.du.droit.

de.visite,.dont.il.sera.question.ci-après,.semble.y.être.pour.beaucoup.

L’on.observera.en.passant.que.les.taux.d’application.des.mesures.de.protec- tion.peuvent.varier.très.sensiblement.d’une.région.à.l’autre.;.c’est.ainsi.qu’en.

2004.l’on.ne.comptait.que.0,3.mesure.de.protection.de.l’enfant.pour.mille.ha- bitants.dans.le.canton.d’Uri,.alors.que.ce.taux.était.14.fois.supérieur.(11,36‰).

dans.le.canton.de.Neuchâtel..N’en.déduisez.pas.trop.tôt.que.les.descendants.

des.Waldstätten.sont.nécessairement.de.meilleurs.parents.que.ceux.qui.ha- bitent.un.canton.souvent.cité.en.exemple.pour.la.densité.et.la.qualité.de.son.

équipement.socio-éducatif.

20

. Que.faire,.face.à.la.réalité.des.chiffres,.pour.éviter.que.le.discours.sur.les.

mesures.«.ciblées.».n’en.reste.au.stade.de.l’utopie.législative.?.Sans.prétendre.

à.l’originalité.et.encore.moins.à.l’exhaustivité,.nous.prêtons.foi.aux.pistes.

suivantes.:

– Mieux « cibler » la mesure peut conduire à y renoncer.

. Un.examen.approfondi.de.l’opportunité.d’une.mesure.à.première.vue.

nécessaire.peut.révéler.son.inadéquation,.voire.son.inutilité..C’est.ainsi.que.

dans.le.secteur.de.la.protection.des.enfants,.je.m’agite.depuis.plusieurs.années.

pour.tenter.de.convaincre.les.juges.matrimoniaux.de.procéder.à.une.analyse.

plus.critique.des.requêtes.visant.l’instauration.de.curatelles.de.surveillance.

du.droit.de.visite.après.divorce,.mandats.qui.à.Genève.ont.représenté,.il.y.a.

peu.encore,.près.de.la.moitié.de.l’ensemble.des.mesures.appliquées.aux.en- fants..Si.le.D^r.Salem.s’interrogeait.récemment.sur.les.ondes.de.la.Radio.suisse.

romande.sur.les.effets.douteux.de.la.multiplication.des.acteurs.dans.les.pro- cédures.de.divorce,.d’autres.spécialistes.de.la.communication.se.demandent.

si.l’accompagnement.d’un.nombre.sans.cesse.croissant.de.couples.mal.pré- parés.à.gérer.les.tensions.liées.à.la.rupture.doit.réellement.entrer.pour.une.

aussi.large.part.dans.les.attributions.spécifiques.et.prioritaires.de.l’Etat..Dans.

l’introduction.d’un.document.que.le.service.du.tuteur.général.de.Genève.a.

consacré.au.début.de.l’année.à.cet.objet,.le.propos.semble.aussi.empreint.de.

scepticisme.:.«.Dans.la.pratique,.on.se.rend.compte.que.la.curatelle.du.droit.

de.visite.apporte.en.fait.une.mauvaise.réponse.à.un.vrai.problème..Ainsi.on.

aboutit.à.cette.situation.contradictoire.où,.dans.de.nombreux.cas,.la.mesure.

de.curatelle,.loin.d’apaiser.les.tensions,.participe.au.contraire.au.maintien.et.

au.prolongement.du.conflit,.comme.aussi.au.refus.du.dialogue.entre.les.pa- rents.»..Le.temps.manque.pour.une.analyse.parallèle.d’un.exemple.tiré.de.la.

protection.des.adultes.

– Mieux « cibler » la mesure et limiter le recours à l’aide officielle en procédant soi-même à la définition de ses contours et à la désignation d’un mandataire de manière anticipée.

Un.pan.entier.de.la.protection.des.adultes,.à.savoir.celui.de.l’accompagne- ment. des. personnes. très. âgées,. pourrait. être. revisité. en. profondeur. si. le.

mandat.pour.cause.d’inaptitude,.tel.que.le.propose.le.Conseil.fédéral.en.tête.

de.son.projet,.était.retenu.par.le.législateur..En.désignant.à.l’avance.le.ou.

les.tiers.chargés.de.la.sauvegarde.de.ses.intérêts.en.cas.de.survenance.d’un.

état. d’incapacité,. une. personne. peut. influencer. très. directement. la. nature.

et.l’étendue.de.l’encadrement.dont.elle.pourra.bénéficier..Si.l’instrument.a.

connu.d’emblée.un.énorme.succès.au.Québec.canadien,.premier.pays.à.léga-

liser.l’institution,.c’est.que.l’on.est.loin.de.l’utopie.que.certains.lui.prédisaient..

Difficile.d’imaginer.une.mesure.mieux.«.ciblée.».puisque,.dans.la.majorité.

des.cas,.elle.devrait.reposer.sur.un.rapport.de.confiance.établi.de.longue.date..

Le.fait.de.pouvoir.participer.à.la.définition.des.modalités.d’une.future.prise.

en.charge.semble.exercer.une.influence.apaisante,.tout.en.laissant.l’entière.

liberté.au.mandant.de.revenir.sur.sa.décision.et.au.mandataire.d’accepter.

ou.de.refuser.la.mission..Quant.au.rôle.de.l’autorité,.il.est.réduit.à.un.simple.

contrôle.de.qualité.des.engagements.réciproques.et.au.dépistage.éventuel.des.

carences.ou.des.abus..Les.expériences.faites.à.l’étranger.semblent.révéler.que.

le.potentiel.inexploré.de.la.rencontre.de.l’autre.et.de.la.solidarité.reste.en.ce.

domaine.encore.considérable.

. Au.vu.de.la.place.qu’occupent.aujourd’hui.déjà.les.directives.anticipées.

du.patient.par.lesquelles.la.personne.fixe.elle-même.le.cadre.des.traitements.

auxquels.elle.consent.ou.qu’elle.refuse.pour.le.cas.d’un.état.d’incapacité,.il.ne.

serait.pas.surprenant.que.le.mandat.pour.cause.d’inaptitude.se.généralise.

plus.rapidement.que.certains.ne.l’imaginent..L’instrument.pourrait.notam- ment.susciter.de.l’intérêt.auprès.de.personnes.âgées.vivant.seules.tout.en.

maintenant.des.relations.étroites.avec.des.proches.ou.des.amis,.catégorie.de.

la.population.en.constante.augmentation.

– Mieux « cibler » la mesure en clarifiant le statut juridique

des proches et en les déchargeant de toute servitude administrative non indispensable.

Il.est.patent.qu’à.des.degrés.divers.les.proches.jouent.un.rôle.essentiel.dans.

le.dispositif.de.la.protection.de.l’enfant.et.plus.encore.de.l’adulte..Les.avis.ont.

toutefois.tendance.à.diverger.sur.la.nature.et.l’étendue.des.engagements.que.

l’on.est.aujourd’hui.en.droit.d’attendre.d’eux.et.sur.les.limites.de.la.confiance.

qu’il.est.permis.de.leur.accorder..Les.plus.sceptiques.invoquent.l’éclatement.

des.couples.et.la.désintégration.des.structures.familiales.traditionnelles.pour.

rejeter.toute.mesure.tendant.à.privilégier.des.liens.codifiés..D’autres.pensent,.

au.contraire,.et.j’en.suis,.qu’il.faut.tout.faire.pour.sauvegarder.et.si.possible.

renforcer.la.solidarité.entre.proches,.quand.bien.même.la.communauté.do- mestique.ne.serait.plus.le.ciment.principal.des.liens..N’y.a-t-il.pas.quelque.

chose.de.fondamentalement.inconciliable,.j’allais.dire.de.«.schizo.»,.dans.le.

discours.qui.consiste.à.déclarer.tout.à.la.fois.qu’il.faut.décharger.les.proches,.

que. l’aide. sociale. officielle. coûte. trop. cher,. alors. que. toute. personne,. aussi.

peu.motivée.et.préparée.soit-elle,.peut.par.contre.se.voir.imposer.un.mandat.

tutélaire.sur.la.base.de.ses.seuls.devoirs.de.citoyen..Et.pourquoi.se.méfie- rait-on.a.priori.plus.d’un.proche.en.termes.de.risques.d’abus.ou.d’exploita- tion.que.d’un.tiers.totalement.inconnu.qui.n’agirait.que.sous.la.contrainte.de.

l’autorité.?

22

. Les.rapports.découlant.de.la.proximité.domestique.ou.les.liens.affectifs.

permettent.souvent.de.privilégier.le.volet.de.l’assistance.personnelle,.parfois.

aussi.spirituelle..C’est.ainsi.qu’un.proche.est.généralement.mieux.à.même.de.

promouvoir.une.dimension.relationnelle.qu’un.mandataire.tutélaire.profes- sionnel.occupé.à.gérer.soixante.ou.septante.dossiers.à.la.fois..Si.l’assistance personnelle.peut.être.apportée.sans.support.juridique.particulier,.il.n’en.va.pas.

de.même.de.l’exercice.d’un.pouvoir.de.représentation..A.cet.égard,.le.droit.en.

vigueur.fait.problème.dès.que.la.capacité.de.délivrer.une procuration.fait.dé- faut.ou.n’est.plus.donnée..De.ce.fait,.et.à.moins.de.se.contenter.d’un.bricolage.

juridique.peu.fiable,.même.un.conjoint.peut.aujourd’hui.se.voir.contraint.de.

recourir.à.une.mesure.tutélaire.de.représentation.pour.agir.valablement.en.

faveur.de.la.personne.frappée.d’un.état.d’incapacité.de.discernement.

. Le.projet.du.Conseil.fédéral.va.dans.le.sens.d’une.clarification.de.la.condi- tion.des.couples.unis.par.le.mariage.ou.un.partenariat.enregistré..C’est.ainsi.

que.le.conjoint.ou.le.partenaire.qui.partage.la.vie.commune.ou.qui.fournit.

une.assistance.régulière.à.celui.qui.est.placé.en.institution.se.voit.confier.un pouvoir de représentation découlant directement de la loi.pour.tous.les.actes.liés.

à.la.satisfaction.des.besoins.ordinaires..Evidence.pour.les.uns.qui.jugeront.

que.cela.va.de.soi.!.Utopie.pour.d’autres.qui.doutent.fort.que.l’existence.ou.le.

défaut.des.conditions.légales.soit.vérifiable.!.Et.pourquoi.ne.laisserait-on.pas.

un.peu.de.place.à.la.présomption.de.la.bonne.foi.même.dans.les.rapports.qui.

unissent.des.époux.ou.des.partenaires.un.peu.usés.par.le.poids.des.années.?

. Les.liens.juridiques.reliant.d’autres.proches.ont.été.jugés.trop.peu.défi- nis.pour.permettre.une.extension.de.ce.pouvoir.légal.de.représentation.qui.

pourrait.notamment.être.revendiqué.par.des.concubins,.voire.par.certains.

membres.de.la.parenté..La.notion.de.« proches ».montre.ici.ses.limites.quant.

aux.possibilités.de.la.traduire.dans.des.effets.juridiques.communs..Compte.

tenu.de.la.fragilisation.croissante.des.liens.conjugaux.et.du.caractère.acroba- tique.de.toute.tentative.d’établir.des.distinctions.de.principe.convaincantes.

entre.les.divers.proches,.l’on.peut.évidemment.se.demander.si.demain.les.

critères.alternatifs.de.la.vie.commune,.c’est-à-dire.de.l’appartenance.à.une.

même.communauté.domestique,.ou.de.l’assistance.personnelle.régulière.et.

durable,.ne.constitueront.pas.les.seuls.dénominateurs.communs.susceptibles.

d’engendrer.et.de.justifier.un.statut.juridique.particulier.

. Dans le domaine médical,.la.solution.de.l’octroi.aux.proches.d’un.droit.li- mité.à.la.consultation.pour.laisser.la.décision.finale.à.l’équipe.médicale.a.

été.jugée.incompatible.avec.les.exigences.du.droit.international.;.le.projet.du.

Conseil.fédéral.introduit.ici.encore.un.pouvoir.de.représentation.découlant.

directement.de.la.loi,.à.moins.qu’il.ne.repose.déjà.sur.des.directives.antici- pées.du.patient,.un.mandat.pour.cause.d’inaptitude.ou.une.mesure.de.pro- tection.prononcée.antérieurement.par.l’autorité..En.prévoyant.un.ordre.de.

priorité.clairement.déterminé.qui.va.du.conjoint.ou.partenaire.enregistré.jus-

qu’aux.frères.et.sœurs.de.la.personne.privée.de.la.capacité.de.se.déterminer.

elle-même,.l’on.définit.à.l’avance.le.cercle.des.interlocuteurs.du.médecin.sans.

pour.autant.pouvoir.garantir.qu’il.se.trouvera.face.à.la.personne.la.mieux.à.

même.de.se.prononcer.sur.les.intérêts.de.l’incapable.de.discernement..Mais.

ceux-ci. seraient-ils. mieux. sauvegardés. en. maintenant. le. flou. actuel. ou. en.

prévoyant.une.intervention.systématique.de.l’autorité.de.protection.et.la.dé- signation.d’un.représentant.légal.officiel.?.Quoi.qu’il.en.soit,.c’est.toujours.à.

elle.qu’il.appartiendra.de.prendre.les.mesures.nécessaires.si.les.intérêts.de.la.

personne.concernée.ne.semblent.pas.correctement.sauvegardés,.alors.que.le.

médecin.les.définit.lui-même.en.cas.d’urgence.

. Lorsque.l’autorité.est.amenée.à.instituer.une.mesure.de.protection.parce.

que.les.conditions.de.la.représentation.découlant.directement.de.la.loi.ne.sont.

pas.données,.les.liens.fondés.sur.le.mariage,.le.partenariat,.la.parenté.ou.la.

vie.commune.peuvent.être.pris.en.considération.pour.dispenser,.en.totalité.

ou.en.partie,.un.cercle.défini.de.proches.de.l’obligation.de.rendre.des.comptes.

à.l’autorité.ou.de.solliciter.des.consentements.liés.à.l’accomplissement.de.

certains.actes..La.disposition.vise.notamment.les.parents.d’enfants.atteints.

de.déficience.mentale.accédant.au.statut.d’adultes..Mais.ici.encore,.il.n’est.

guère.aisé.de.dégager.des.critères.permettant.de.justifier.de.façon.réellement.

convaincante.que.tous.les.proches.ne.sont.pas.logés.à.la.même.enseigne.

– Mieux « cibler » la mesure en la prononçant pour une durée limitée, la prolongation ou le renouvellement reposant sur la démonstration du besoin.

Sous.réserve.des.actes.de.représentation.ponctuels,.les.mesures.de.protec- tion.de.l’enfant.ou.de.l’adulte.sont.en.principe.instituées.pour.une.durée.in- déterminée..Or,.divers.indices,.ainsi.que.les.premières.données.livrées.par.

une.étude.en.cours.financée.par.le.Fonds.national.de.la.recherche.scienti-.

fique,.permettent.de.penser.que.de.nombreux.mandats.s’étendent.sur.de.très.

longues.périodes.sans.que.la.légitimité.de.leur.maintien.n’ait.donné.lieu,.à.

un.moment.ou.un.autre,.à.un.véritable.examen..Ce.phénomène.pourrait.être.

favorisé.par.la.surcharge.chronique.dont.sont.affectés.de.nombreux.services.

qui.sont.ainsi.condamnés.à.courir.au.plus.pressé..La.tentation.de.maintenir.

dans.le.fichier.certains.cas.qui.n’occasionnent.plus.trop.de.démarches.et.de.

tracas.n’y.est.peut-être.pas.non.plus.totalement.étrangère.!

. Serons-nous.soupçonné.d’être.tombé.sous.le.charme.des.sirènes.des.pro- moteurs.de.l’économie.de.marché.orientée.vers.la.recherche.du.profit.im- médiat.si.nous.formulons.l’hypothèse.que.des.objectifs.«.ciblés.».à.court.ou.

à.moyen.terme.ont.parfois.plus.de.chance.d’être.atteints.que.ceux.qui.ne.se.

heurtent.jamais.à.une.date.butoir..Dans.le.domaine.de.la.protection.de.l’en- fant,.soit.en.particulier.de.l’assistance.éducative.liée.à.des.conflits.parentaux.

24

aigus,.il.existe.très.certainement.des.cas.dans.lesquels.il.serait.possible.de.

s’inspirer.du.modèle.de.l’intervention.limitée.dans.le.temps.que.l’on.connaît.

aujourd’hui.dans.le.secteur.de.la.médiation.ou.celui.des.thérapies.compor- tementales.en.psychiatrie..Mais.peut-être.que.j’ai.ici.encore.une.longueur.de.

retard,.à.l’image.de.celui.que.j’ai.accumulé.dans.la.maîtrise.des.nouvelles.

technologies.de.la.communication,.et.que.j’enfonce.une.porte.déjà.largement.

entrouverte.!

– Mieux « cibler » la mesure en rendant l’exercice non professionnel d’un mandat tutélaire plus attractif.

La.fréquence.du.recours.à.des.particuliers.et.le.type.des.mandats.tutélaires..

qui.leur.sont.confiés.varient.fortement.d’un.canton.et.parfois.même.d’une.

autorité.à.l’autre..Périodiquement.les.médias.se.font.l’écho.des.protestations.

de.citoyens.qui.se.sont.vu.imposer.un.mandat,.alors.que.toute.motivation.

et.préparation.faisaient.apparemment.défaut..Dans.le.passé,.il.a.même.été.

question.de.personnes.qui.ont.pu.trouver.dans.la.boîte.aux.lettres.un.simple.

avis.de.nomination.en.qualité.de.tuteur,.sans.aucune.consultation.préalable,.

démarche.qui.n’incite.pas.nécessairement.à.répondre.sur.le.champ.à.l’invita- tion.à.venir.prendre.connaissance.du.dossier.au.greffe.à.une.date.fixée.sans.

concertation..Oserions-nous.imaginer.que.notre.propre.sort.puisse.dépendre.

un.jour.d’un.tiers.qui.n’aurait.d’autre.préoccupation.que.celle.de.se.débar- rasser.par.tous.les.moyens.et.le.plus.vite.possible.d’une.mission.dont.il.n’a..

pas.voulu.?

. Si.je.me.rallie.malgré.tout.au.maintien.dans.le.projet.du.Conseil.fédéral.

de.l’obligation.de.principe.d’accepter.un.mandat.tutélaire.que.l’on.est.en.me- sure.d’assumer,.ce.n’est.pas.seulement.parce.que.la.surcharge.endémique.de.

certains.services.officiels.est.aussi.génératrice.de.situations.intolérables..Je.me.

suis,.en.effet,.laissé.convaincre.qu’il.est.important.que.le.législateur.souligne.

aujourd’hui.avec.force.que.le.discours.sur.le.bien-être.collectif.reste.un.vœu.

pieux.s’il.ne.se.traduit.pas.par.un.certain.engagement.personnel.en.faveur.des.

membres.de.la.communauté.frappés.d’un.état.de.dépendance..La.Conférence.

des.autorités.cantonales.de.tutelle.a.bien.«.ciblé.».la.question.en.choisissant.il.

y.a.quelques.années.l’adage.«.Suis-je.le.gardien.de.mon.frère.?.».« Bin ich meines Bruders Hüter ? ».pour.thème.d’étude.de.ses.journées.de.formation.continue.

. Mais.pour.convaincre.sans.contraindre,.il.faut.avoir.quelque.chose.à.of- frir..Même.si.la.question.de.la.rémunération.n’est.pas.à.négliger,.je.ne.suis.pas.

certain.qu’elle.soit.aussi.centrale.qu’on.le.laisse.parfois.entendre..En.insistant.

sur.les.instructions,.les.conseils.et.le.soutien.à.fournir.au.mandataire.par.

l’autorité.de.protection.pour.faciliter.l’accomplissement.de.la.mission,.le.pro- jet.du.Conseil.fédéral.met.certainement.l’accent.sur.un.point.essentiel..C’est.

de.la.qualité.de.ces.prestations,.de.leur.forme.et.de.la.gratitude.exprimée.

périodiquement.par.l’autorité.en.lieu.et.place.du.destinataire.de.la.mesure.

qui.ne.peut.la.témoigner.lui-même,.que.dépendra.pour.une.large.part.la.dis- ponibilité.du.citoyen.à.s’engager..Est-ce.utopique.d’imaginer.que.ce.service.

à.la.collectivité.pourrait.un.jour.se.libérer.de.l’empreinte.de.la.corvée.qu’il.

traîne.derrière.lui.depuis.des.temps.moyenâgeux.?.Il.est.vrai.que.le.degré.de.

l’ouverture.manifestée.par.l’autorité.de.protection.et.les.compétences.respec- tives.de.ses.membres.seront.ici.des.facteurs.déterminants..L’exigence.de.l’in- terdisciplinarité.pourrait.être.source.d’enrichissement.en.termes.d’écoute.

– Mieux « cibler » la mesure au travers d’une amélioration

de la communication et de la coordination entre les divers acteurs concernés.

L’étude.du.Fonds.national.à.laquelle.j’ai.fait.allusion.tout.à.l’heure.met.en.

évidence.la.multiplication.des.intervenants.qui.se.chiffrent.parfois.par.plu- sieurs.dizaines.si.l’on.dissèque.tout.le.parcours.et.le.contenu.d’un.seul.dos- sier..Même.si.les.divers.acteurs.n’opèrent.pas.tous.dans.le.même.temps.et.sur.

le.même.terrain,.les.occasions.de.doublons,.de.malentendus.ou.d’actions.qui.

se.neutralisent.entre.elles.sont.souvent.légion..A.voir.le.nombre.et.l’épaisseur.

des.documents.échangés.entre.professionnels,.ce.n’est.pourtant.pas.le.sérieux.

du.travail.qui.fait.ici.défaut.

. Les.nouvelles.technologies.ayant.pour.objectif.de.faciliter.les.échanges.

ne.suffisent.apparemment.pas.toujours.à.améliorer.la.communication.et.la..

coordination.autant.qu’on.aurait.pu.le.souhaiter..C’est.ainsi.que.dans.le.cadre.

d’une.enquête.administrative.délicate,.j’ai.été.fortement.interpellé.par.les.

courriels.restés.sans.suite.appropriée.en.raison.d’une.mauvaise.interpréta-.

tion.des.messages,.parce.que.leur.contenu.n’a.pas.permis.de.saisir.la.gra- vité.et.l’urgence.d’une.situation.ou.parce.que.l’on.est.parti.de.l’idée.que.c’est.

l’autre.qui.se.chargeait.d’agir.ou.qui.avait.pour.mission.de.le.faire.

. Si.je.plaide.pour.que.l’on.réserve.de.larges.espaces.à.la.communication.

orale,. c’est. qu’elle. permet. souvent. d’élargir. le. chemin. de. la. rencontre. de.

l’autre.et.de.la.coordination.de.façon.plus.rapide.et.efficace.qu’un.échange.de.

mémoires.consacrés.pour.l’essentiel.au.rappel.de.ses.propres.positions..Mes.

réserves.à.l’égard.du.papier.vont.ainsi.bien.au-delà.de.la.seule.sagesse.tirée.

du.proverbe.populaire.«.Les.paroles.s’envolent,.les.écrits.restent.».!

. L’échange.verbal.est.parfois.aussi.le.seul.moyen.permettant.à.des.acteurs.

investis.de.rôles.tout.à.fait.différents.de.procéder.ensemble.à.l’appréciation.

d’une.situation.délicate.tout.en.assumant.chacun.ses.propres.responsabili- tés..J’ai.souvent.eu.l’occasion.de.rappeler.combien.je.suis.reconnaissant.à.un.

ancien.procureur.général.de.la.République.trop.tôt.disparu.qu’il.ait.accepté.

d’entrouvrir.sa.porte.au.responsable.du.service.de.protection.de.la.jeunesse.

26

lorsque.celui-ci.ne.savait.vraiment.pas.quelle.suite.il.convenait.de.donner.sur.

le.plan.pénal.à.une.suspicion.d’attentats.à.la.pudeur.des.enfants.

Deux mots de conclusion

Il.est.temps.de.conclure.si.faire.se.peut..J’espère.avoir.su.convaincre.le.plus.

grand.nombre.que.dans.son.essence.la.thèse.de.la.mesure.de.protection.«.ci- blée.».est.passée.en.un.demi-siècle.du.stade.de.l’utopie.à.celui.de.la.simple.

évidence..Mais.je.ne.prétends.pas.qu’au.niveau.de.sa.mise.en.œuvre.l’hypo- thèque.de.l’utopie.soit.pleinement.levée.par.les.quelques.pistes.que.j’ai.tenté.

de.dessiner.pour.réduire.l’écart.entre.l’ampleur.de.la.tâche.et.les.ressources.

disponibles..Si.j’ai.privilégié.des.éléments.qui.se.laissent.difficilement.empri- sonner.dans.une.norme.juridique,.c’est.que.je.suis.plus.que.jamais.persuadé.

que.l’état.d’esprit.dans.lequel.l’on.aborde.les.questions.liées.à.la.protection.

des.personnes.dépendantes.et.la.qualité.des.rapports.qui.unissent.ou.qui.

divisent.les.différents.acteurs.de.la.prévention.sont.des.facteurs.tout.aussi.

sinon.plus.importants.que.le.dispositif.mis.en.place.par.le.législateur..Cette.

approche.eût.été.difficilement.concevable.pour.une.leçon.d’essai.ou.ma.leçon.

inaugurale..Elle.n’eût.pas.passé.la.rampe.au.regard.des.exigences.des.canons.

scientifiques.et.de.la.pédagogie.moderne..Mon.observation.du.terrain,.sur.

lequel.j’ai.tenté.de.rester.très.présent,.me.donne.toutefois.à.penser.que.l’essen-.

tiel.ne.se.laisse.pas.toujours.enfermer.dans.une.approche.dogmatique..C’est.

particulièrement.vrai.dans.le.domaine.des.relations.humaines.qui.consti- tuent.la.toile.de.fond.de.tout.le.droit.de.la.famille..Merci.à.l’Université.et.

à.la.liberté.académique.qu’elle.défend.jalousement.de.m’avoir.permis,.tout.

au.long.de.ma.carrière.d’enseignant.et.de.chercheur,.de.«.cibler.».beaucoup.

de.cours.et.de.publications.sur.le.thème.de.la.protection.de.l’enfant.et.de.

l’adulte.en.plaçant.les.accents.selon.des.critères.qui.n’appartiennent.pas.tous.

à.la.seule.tradition.juridique.

. Si.avec.J.J..Servan-Schreiber.l’on.admet.que.«.dans.les.sociétés.comme.

pour.les.hommes.il.n’y.a.pas.de.croissance.sans.défi.»,.je.terminerai.en.me.

réjouissant.des.gros.efforts.législatifs.en.cours.pour.relever.celui.qui.consiste.

à.donner.à.un.large.éventail.de.mesures.de.protection.«.ciblées.».le.support.

juridique.nécessaire.à.une.exploitation.optimale.de.l’ensemble.des.ressources.

potentiellement.disponibles..La.condition.de.retraité.me.permettra.peut-être.

de.me.rendre.plus.souvent.qu’aujourd’hui.sous.la.coupole.du.Palais.fédéral.

pour.suivre.les.débats.parlementaires.que.j’attends.avec.un.intérêt.égal.à.mon.

impatience.!.Pour.affronter.courageusement.les.plus.sceptiques,.je.m’armerai.

de.la.devise.d’Albert.Jacquard.selon.laquelle.«.il.arrive.un.âge.à.partir.duquel.

proposer.une.utopie.est.un.devoir.!.»

Le mandat pour cause d’inaptitude dans le projet de révision du code civil

Audrey.Leuba

Professeure à l’Université de Genève

A. Introduction

La.révision.du.droit.de.la.tutelle.fut.envisagée,.il.y.a.plus.de.4.ans.déjà,.à.la.

suite.d’une.interpellation.au.Conseil.national..Après.quelques.premiers.tra- vaux,.elle.a.véritablement.pris.son.élan.en.1993.avec.les.travaux.d’un.groupe.

de.trois.experts.nommés.par.l’Office.fédéral.de.la.Justice.:.Bernhard.Schnyder,.

.Christoph.Häfeli.et.Martin.Stettler..Ils.déposèrent.tout.d’abord.un.rapport.

comprenant.des.principes.directeurs.pour.la.révision,.puis.élaborèrent.un.

premier.avant-projet,.livré.en.199..C’est.sur.cette.base.qu’une.commission.

d’experts.composée.de.manière.interdisciplinaire.a.travaillé.dès.1999.et.a.pu.

proposer.en.automne.2002.un.avant-projet,.accompagné.d’un.rapport.explica- tif..Soumis.à.une.large.procédure.de.consultation.en.2003,.cet.avant-projet.fut.

globalement.bien.accueilli,.de.sorte.que.le.Conseil.fédéral.décida,.le.2.juin.2006,..

de.soumettre.aux.Chambres.fédérales.un.projet.accompagné.d’un.message..

. Le.projet.innove.en.proposant.d’insérer.dans.le.code.civil.un.titre.qui.

n’a.pas.d’équivalent.dans.le.droit.actuel,.le.titre.dixième.consacré.aux.«.me- sures.personnelles.anticipées.»¹..Celui-ci.incorpore.plusieurs.instruments.qui.

permettent,.d’une.part,.de.renforcer.la.protection.de.la.personne.incapable.

de.discernement,.d’autre.part,.de.lui.offrir.le.moyen.de.prendre.de.manière.

anticipée.–.c’est-à-dire.alors.qu’elle.est.encore.capable.de.discernement.–.des.

décisions.relatives.à.sa.prise.en.charge.future.(notamment.par.l’attribution.de.

tâches.à.une.ou.plusieurs.personnes.de.confiance.et.l’adoption.d’instructions.

pour.l’exécution.du.mandat)..

. La. présente. contribution. n’a. pas. pour. but. de. présenter. chacun. des.

moyens.juridiques.de.protection.et/ou.d’autodétermination.insérés.dans.le.

titre.dixième,.la.démarche.serait.bien.trop.ambitieuse..L’idée.est.de.s’attarder.

sur. un. des. instruments. les. plus. novateurs. de. ce. titre. dixième.:. le. mandat.

1 A la différence des textes italien (Delle misure precauzionali personali e delle misure applicabili per legge) et français, le texte allemand du titre dixième (Die eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen) n’utilise le terme « mesures » que pour les dispositions insérant une pro- tection découlant directement de la loi.

2

pour.cause.d’inaptitude..Nous.commencerons.par.en.décrire.les.contours,.

puis.nous.nous.attarderons.sur.trois.aspects.en.particulier.:.tout.d’abord.l’in- capacité.de.discernement.comme.cause.du.mandat.pour.cause.d’inaptitude,.

puis.la.forme.olographe.et.enfin.l’étendue.des.tâches.que.le.mandant.peut.

confier.au.mandataire..

B. Le mandat pour cause d’inaptitude dans les grandes lignes

1. Notion

Le.mandat.pour.cause.d’inaptitude.permet.au.mandant.ayant.l’exercice.des.

droits.civils.de.charger.une.ou.plusieurs.personnes.de.lui.fournir.une.as- sistance.personnelle,.de.gérer.son.patrimoine.ou.de.le.représenter.dans.les.

rapports.juridiques.avec.les.tiers.au.cas.où.il.deviendrait.incapable.de.discer- nement.(art..360.P)..

. Selon.le.projet,.le.mandataire.pourra.être.une.personne.physique.ou.une.

personne.morale²..Il.sera.dès.lors.possible.de.confier.le.mandat.à.une.associa- tion.ou.une.fondation.qui.a.pour.but.d’apporter.aide.et.soutien.aux.personnes.

âgées³,.par.exemple.Pro.Senectute,.ou.encore.à.une.banque.ou.une.société.

fiduciaire⁴..Confier.le.mandat.à.une.personne.morale.donnera.l’assurance.du..

caractère.durable.du.mandat.;.la.personne.morale.désignée.comme.manda- taire.pourra.en.effet.choisir,.parmi.ses.employés,.celui.qui.sera.chargé.de.

l’exécution.du.mandat.et,.cas.échéant,.lui.en.substituer.un.autre..

. S’il. préfère. confier. le. mandat. à. une. personne. physique,. le. mandant.

pourra.s’assurer.de.la.continuité.du.mandat.en.désignant.une.ou.plusieurs.

personnes.de.remplacement.pour.le.cas.notamment.où.le.mandataire.ne.se- rait.plus.apte.à.remplir.le.mandat.ou.le.résilierait.(art..360.al..3.P).

2. Nature juridique

Le.mandat.pour.cause.d’inaptitude.existe.également.dans.d’autres.ordres.ju- ridiques,.comme.par.exemple.au.Québec,.aux.Etats-Unis.ou.en.Allemagne.;.la.

2 Message concernant la révision du code civil suisse (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation), FF 2006 6635 ss (ci-après Message), p. 6659. Si le mandat porte sur des décisions médicales, le mandataire sera dans ce cas exclusivement une personne physique en raison du caractère éminemment personnel desdites décisions (Message, p. 6660).

3 Message, p. 6659.

4 Il n’est d’ailleurs pas exclu que ce type d’activités prenne de l’importance et que des entités juridiques se spécialisent en la matière.

France.l’introduira.en.janvier.2009..Sa.nature.juridique.diffère.toutefois.selon.

les.législations..

. La.nature.juridique.du.mandat.d’inaptitude.proposé.par.le.projet.n’est.

pas.claire..L’instrument.présente.en.effet.à.certains.égards.les.caractéris- tiques.du.mandat.;.ainsi,.tant.les.droits.et.devoirs.du.mandataire.d’inapti- tude.dans.l’exécution.de.ses.tâches.(art..36.al..1.P).que.la.responsabilité.de.

ce.dernier.(art..36.al..1.P).seront.soumis.aux.règles.du.code.des.obligations.

sur.le.mandat..L’instrument.a.par.ailleurs.de.très.nombreuses.similitudes.

avec.la.désignation.d’un.exécuteur.testamentaire.;.on.notera.par.exemple.le.

caractère.unilatéral.de.la.désignation.du.mandataire,.la.liberté.de.ce.dernier.

d’accepter.ou.de.refuser.le.mandat,.ou.encore.le.fait.que.l’autorité.exerce.un.

contrôle.d’office⁶.ou.sur.requête⁷..

. Le.mandat.d’inaptitude.proposé.a.en.outre.des.liens.étroits.avec.le.droit.

de.la.protection.de.l’adulte..Comme.sa.place.dans.le.code.en.témoigne,.il.est.

conçu.pour.jouer.un.rôle.de.protection.de.l’adulte.;.sa.fonction.est.en.fait.très.

semblable.à.celle.des.mesures.traditionnelles.de.protection.de.l’adulte..Les.

liens.étroits.avec.le.droit.de.la.protection.de.l’adulte.sont.encore.renforcés.

par.les.compétences.que.le.projet.réserve.à.l’autorité,.tant.au.moment.de.la.

constitution.du.mandat,.que.par.la.suite.lorsque.le.mandat.s’avère.peu.clair.

ou.incomplet,.ou.encore.lorsque.les.intérêts.du.mandant.sont.compromis.ou.

risquent.de.l’être..

. Comme.on.le.voit,.le.mandat.d’inaptitude.est.proche.de.différentes.ins- titutions.de.notre.ordre.juridique,.ce.qui.en.rend.la.qualification.juridique.

délicate.. Les. liens. particulièrement. étroits. avec. la. protection. de. l’adulte.

.conduisent.toutefois,.à.notre.avis,.à.y.voir.un.instrument.–.atypique.–.de.pro- tection.de.l’adulte..

3. Forme

La.constitution.d’un.mandat.pour.cause.d’inaptitude.est.soumise.à.des.condi- tions.quant.à.la.forme..Le.projet.prévoit.la.forme.olographe.–.comme.pour.

5 A propos du fait que le contrôle exercé par l’autorité sur l’exécution testamentaire n’en change pas la nature d’institution de droit privé, cf. Martin Karrer, Commentaire bâlois, Bâle / Genève / Munich 2003, art. 518 ZGB, N 2.

6 A noter que pour l’exécution testamentaire le pouvoir de l’autorité d’intervenir d’office est contesté par une partie de la doctrine ; à ce propos, cf. Karrer, art. 518 ZGB, N 98.

7 Dans le même sens, Olivier Guillod / Noémie Helle, Mandat d’inaptitude, directives antici- pées et représentation de la personne incapable : porte ouverte à la confusion ? RDS 2003 I, p. 307-308.

30

le.testament.–.ou.celle.authentique.(art..361.al..1.P)..Constitué.en.la.forme..

olographe,.le.mandat.devra.donc.être.écrit.en.entier,.daté.et.signé.de.la.main.

du.mandant.(art..361.al..2.P)..Soumis.à.la.forme.authentique,.il.devra.par.

contre.être.reçu.par.un.notaire,.un.fonctionnaire.ou.toute.autre.personne.

ayant.qualité.à.cet.effet.en.vertu.du.droit.cantonal⁹..La.forme.du.testament.

oral.n’a.pas.été.retenue.car.elle.ne.présente.guère.d’utilité¹⁰..

. Le.choix.de.l’une.ou.l’autre.forme.sera.laissé.à.l’appréciation.du.mandant..

La.forme.authentique.a.l’avantage.de.faire.intervenir.un.professionnel.qui.

pourra,.cas.échéant,.s’assurer.que.le.mandant.a.une.bonne.connaissance.du.

contenu.de.l’acte.et.de.ses.effets.;.mais.elle.est.plus.onéreuse..Elle.devrait.tou- tefois.avoir.la.préférence.du.mandant.chaque.fois.qu’il.apparaît.nécessaire.

de.bien.connaître.l’étendue.et.les.conséquences.des.pouvoirs.conférés.(par.

exemple.:.patrimoine.important.ou.comprenant.des.biens.immobiliers,.man- dat.portant.sur.des.actes.ayant.des.conséquences.juridiques.ou.économiques.

importantes¹¹).

. Le.projet.prévoit.que,.sur.requête.du.mandant.adressée.à.l’office.de.l’état.

civil,.la.constitution.et.le.lieu.de.dépôt.du.mandat.pourront.faire.l’objet.d’une.

inscription.dans.la.banque.de.données.centrale.Infostar.de.la.Confédération.

(art..361.al..3.P)..Cette.démarche.donnera.au.mandant.l’assurance.que.le.mo- ment.venu.l’autorité,.informée¹².de.la.survenance.de.l’état.d’incapacité.de.dis- cernement,.aura.connaissance.de.l’existence.du.mandat.;.cette.autorité.est.en.

effet.tenue.de.prendre.des.informations.à.ce.propos.auprès.de.l’office.de.l’état.

civil.(art..363.al..1.P).

. Le.projet.renonce.à.prévoir.le.dépôt.du.mandat.lui-même.;.ce.sera.donc..

au. mandant. de. prendre. les. mesures. nécessaires. à. la. conservation. du. do-.

cument..

8 A noter que contrairement à ce que laisse entendre le message (Message, p. 6660), le projet sou- met le mandat à la forme authentique et non à celle du testament public qui, outre l’intervention d’un officier public, requiert également celle de deux témoins (cf. art. 499 ss CC).

9 Art. 55 Titre final CC.

10 Message, p. 6660.

11 A ce propos, cf. ci-dessous C. 3 b).

12 L’autorité sera en règle générale avisée par un proche qui, parfois, sera le mandataire pour cause d’inaptitude. Elle pourra l’être également par la personne en charge d’un mandat ordinaire qui, selon le projet, aura désormais en vertu de la loi le devoir d’informer l’autorité de la survenance de l’état d’incapacité de discernement, pour autant que la démarche apparaisse appropriée au regard de la sauvegarde des intérêts de la personne concernée (art. 397a P de modification du CO). Par ailleurs toute personne qui dans l’exercice de sa fonction a connaissance d’une per- sonne qui semble avoir besoin d’aide sera tenue d’en informer l’autorité (art. 443 al. 2 P). Le projet laisse en outre les cantons libres d’imposer une obligation d’aviser à d’autres personnes encore (art. 443 al. 2, 2^e phrase P). Cf. également ci-dessous note 30.