La protection du conjoint divorcé en matière de prévoyance professionnelle
D. La fixation de l’indemnité
a. La méthode de calcul en deux étapes
Les.critères.de.calcul.de.l’indemnité.ont.très.vite.donné.lieu.à.des.contro-verses..Les.uns.prônant.un.partage.par.moitié.proche.de.celui.prévu.par.
l’article.122.CC,.les.autres.défendant.une.appréciation.plus.souple,.tenant.
également.compte.des.besoins.et.capacités.des.créancier.et.débiteur.de.pré-voyance..Dans.un.arrêt.de.200164,.le.Tribunal.fédéral,.suivant.une.partie.de.
62 ATF 129 V 444.
63 Dans le même sens : Kieser, p. 159.
64 ATF 127 III 433, JdT 2002 I 346.
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la.doctrine,.a.posé.le.principe.d’une.appréciation.en.deux.temps,.méthode.
largement.confirmée.depuis.
. Ainsi,.aujourd’hui,.selon.la.jurisprudence.du.Tribunal.fédéral,.il.faut.lors.
de.la.fixation.de.l’indemnité.équitable.prendre.en.considération.l’option.de.
base.du.législateur.à.l’article.122.CC,.à.savoir.que.les.avoirs.de.prévoyance.
accumulés.pendant.le.mariage.doivent.en.principe.être.partagés.par.moi- tié.entre.les.époux..Toutefois,.il.ne.saurait.être.question.de.fixer.schémati-quement,.sans.tenir.compte.de.la.situation.économique.concrète.des.parties,.
une.indemnité.qui.correspond.dans.son.résultat.à.un.partage.par.moitié.des.
avoirs.de.prévoyance..Il.convient.au.contraire.de.tenir.compte.de.façon.adé- quate.de.la.situation.patrimoniale.après.la.liquidation.du.régime.matrimo-nial,.ainsi.que.des.autres.éléments.de.la.situation.économique.concrète.des.
époux.après.le.divorce6..On.peut.procéder.en.deux.étapes,.en.ce.sens.que.le.
tribunal.calcule.d’abord.le.montant.de.la.prestation.de.sortie.au.moment.du.
divorce,.respectivement.au.moment.de.la.survenance.du.cas.de.prévoyance,.
et.qu’il.adapte.ensuite.ce.montant.aux.besoins.concrets.des.parties.en.matière.
de.prévoyance66.
. Appliqué.à.un.cas.concret67,.le.Tribunal.fédéral.a.d’abord.posé.qu’il.n’y.
avait. aucun. motif. de. s’écarter. du. montant. de. 1244. fr.. correspondant. à. la.
conversion.en.rente.mensuelle.du.capital.LPP.(23.27.fr.).touché.par.l’époux..
Ce.montant.conservait.toute.sa.pertinence.et.les.sommes.déjà.prélevées.ne.
l’affectaient.pas.dans.la.mesure.où.elles.entraient.dans.les.prévisions.de.la.
conversion.en.rente.du.capital.initial..Les.ressources.LPP.additionnées.des.
époux.représentaient.10.fr..(1244.fr..+.336.fr.)..Toutefois,.un.partage.par.
moitié.de.ces.ressources.devait.conduire.à.allouer.à.l’épouse.une.rente.men-suelle.de.44.fr.,.de.manière.que.les.parties.disposent.en.fin.de.compte.d’un.
solde.identique.de.790.fr..(soit.pour.l’époux.:.1244.fr..–.44.fr.,.et.pour.l’épouse.:.
336.fr..+.44.fr.).
. Critiqué.à.juste.titre.par.une.partie.de.la.doctrine6,.le.Tribunal.fédéral.
à.néanmoins.tenu.compte.du.fait.que.le.versement.de.la.rente.mensuelle.de.
44.fr..n’entamait.pas.le.minimum.vital.du.défendeur,.puisqu’il.lui.laissait.un.
disponible.de.93.fr..après.couverture.de.ses.charges.incompressibles.(123.fr..
[rente.AVS].+.790.fr..[charges].–.220.fr.)..A.ce.propos,.il.a.rappelé.que.sa.
jurisprudence.ne.prescrivait.pas,.dans.un.tel.cas,.d’augmenter.de.20%.le.mi-nimum.vital.élargi,.soit.le.minimum.vital.de.base.du.droit.des.poursuites.
65 ATF 131 III 1, consid. 4.2 ; 129 III 481, consid. 3.4.1 ; 127 III 433, consid. 3.
66 ATF 131 III 1, consid. 4.2 ; 129 III 481, consid. 3.4.1.
67 ATF 5C.290/2005, du 21.3.2006. Cf. cependant encore l’ATF 5C.247/2005, du 10 février 2006 dans lequel le minimum vital élargi dont l’instance cantonale avait tenu compte n’avait suscité aucune remarque du Tribunal fédéral.
68 Pichonnaz / Rumo Jungo, p. 22.
(art..93.LP).auquel.sont.ajoutées.les.dépenses.non.strictement.nécessaires69..
Quant.à.l’épouse,.une.rente.de.44.fr..devait.lui.permettre.juste.de.couvrir.
ses.charges.incompressibles.(176.fr..[rente.AVS].+.336.fr..[rente.LPP].+.44.fr..
[charges].–.23.fr..=..fr.)..Même.si.ces.charges.devaient.avoir.légèrement.di-minué.ensuite.de.son.déménagement,.la.répartition.par.moitié.des.ressources.
LPP.des.parties.n’en.demeurerait.pas.moins.équitable.
. Si. la. première. étape,. soit. celle. de. la. détermination. de. l’avoir. de. pré-voyance.acquis.durant.le.mariage.n’a.pas.suscité.de.débat.particulier70,.la.
prise.en.compte.des.capacités.et.besoins.de.prévoyance.de.part.et.d’autre,.
soit.la.concrétisation.de.l’équité.par.les.tribunaux,.a.été.surveillée.de.près,.la.
doctrine.ayant.pour.souci.de.distinguer.entre.l’indemnité.équitable.(art..124.
CC).et.l’entretien.consécutif.au.divorce.(art..12.CC)..Or,.dès.les.premiers.ar-rêts.relatifs.à.l’article.124.CC,.la.doctrine.a.pu.constater.la.mise.en.œuvre.de.
critères.et.de.limites.empruntés.à.la.contribution.d’entretien71,.notamment.le.
résultat.de.la.liquidation.du.régime.matrimonial72.et.la.limite.minimale.fixée.
au.débirentier.
b. L’emprunt de critères et limites propres à la contribution d’entretien consécutif au divorce
L’emprunt.de.ces.critères.s’explique..Rodés.depuis.de.longues.années.à.mettre.
en.œuvre.les.critères.de.la.contribution.d’entretien,.il.était.difficile.d’exiger.
des.tribunaux.qu’ils.renoncent.à.puiser.dans.des.lignes.directrices.(niveau.
de.vie.à.atteindre.en.fonction.de.la.durée.du.mariage,.protection.–.contro-versée.–.du.minimum.vital.du.débirentier).et.critères.(âge.des.parties,.état.
de.leur.santé,.carrière.professionnelle.et.taux.d’activité.poursuivis,.durée.
69 ATF 5P.103/2004, du 7.7.2004, consid. 5.1.1.
70 Cf. toutefois l’ATF 5C.247/2005, du 10.2.2006, s’agissant d’un cas où le défendeur soutenait que, sous l’angle de l’équité, il fallait tenir compte du fait que les époux avaient vécu des revenus versés par sa caisse de pensions. Le Tribunal fédéral s’est interrogé si une telle circonstance devait entraîner une réduction des avoirs de prévoyance du mari et, le cas échéant, la mesure de cette réduction (montant équivalant à la rente touchée durant cette période [rente annuelle de 54 780 fr. pendant 22 mois = 100 430 fr.] – comme le préconisait Geiser (note 27), p. 97 au milieu – ou d’une valeur proportionnelle à cette durée [534 804 fr. à 55 ans, facteur de 17,02, le 31 juillet 1999, donnerait en juin 2001 un montant de 477 197 fr. (534 804 – {534 804 : 17, 02} × 22 : 12)]. Il a toutefois laissé la question ouverte car, dans le cas d’espèce, « même si l’avoir du défen-deur était réduit d’environ 100 000 fr. (1re hypothèse ci-devant), la part à laquelle aurait droit la demanderesse serait toujours supérieure au montant de 800 fr. correspondant à la rente allouée ([534 804 – 100 000] 23 000 : 2 – [23 000 : 20,57] : 12 = 834) ».
71 Pichonnaz / Rumo-Jungo, p. 23 avec références.
72 A cet égard, on notera que dans la majorité des cas soumis au tribunaux, ce résultat n’influe guère sur le montant de l’indemnité équitable dès lors que les époux n’ont que peu de valeurs à se partager à ce titre.
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de.leur.mariage,.résultat.de.la.liquidation.du.régime.matrimonial.etc.).bien.
connus..Mais.l’explication.ne.peut.s’arrêter.là..Il.n’est.ainsi.pas.anodin.que.la.
prévoyance.professionnelle.constitue.un.revenu.de.substitution..Au.surplus,.
lorsque.la.rente.de.l’institution.de.prévoyance.servie.au.débirentier.alimente.
l’indemnité.due.à.son.ex-conjoint,.elle.remplit,.partiellement.du.moins,.une.
fonction.d’entretien.(immédiat).
. Cela.est.d’autant.plus.vrai.si,.comme.souvent,.la.seule.source.de.revenu.
du.débiteur.constitue.la.rente.de.prévoyance.et/ou.si.le.créancier.approche,.
voire.a.déjà.atteint,.l’âge.de.la.retraite..Si.le.cas.de.prévoyance.s’est.déjà.réa-lisé.pour.les.deux.époux.bien.avant.le.divorce,.la.limite.entre.ce.qui.relève.de.
l’indemnité.équitable.(art..124.CC).et.ce.qui.ressort.de.l’entretien.consécutif.
au.divorce.(art..12.CC).se.révèle.extrêmement.mince.
. Selon.le.Tribunal.fédéral.d’ailleurs,.lorsque,.les.conjoints.sont.retraités.
et.qu’il.s’agit.de.fixer.à.la.fois.une.indemnité.équitable.de.l’article.124.CC.et.
une.contribution.d’entretien.de.l’article.12.CC,.les.besoins.concrets.des.deux.
époux.sont.déterminants..Les.montants.arrêtés.en.application.de.l’une.et.
l’autre.de.ces.dispositions.sont.interdépendants.en.ce.sens.que.les.éventuelles.
insuffisances.de.prévoyance.professionnelle.doivent.être.comblées.par.une.
contribution.d’entretien73.;.inversement,.lorsque.l’indemnité.équitable.est.adé-.
quate,.elle.justifie.une.contribution.alimentaire.moindre..Le.Tribunal.fédéral.
limite.le.montant.total.de.ces.deux.allocations.à.la.fois.par.le.train.de.vie.
des.époux.pendant.le.mariage,.respectivement.pendant.la.séparation.qui.a.
suivi.la.cessation.de.la.vie.commune,.et.par.les.capacités.financières.réduites.
du.conjoint.débirentier.qui.a.pris.sa.retraite,.étant.par.ailleurs.acquis.que.
les.prestations.servies.au.titre.de.la.prévoyance.vieillesse.et.professionnelle.
n’atteignent.jamais.le.montant.du.dernier.salaire..La.mise.à.contribution.de.la.
substance.de.la.fortune.pour.le.maintien.du.train.de.vie.antérieur,.respective-ment.pour.assurer.ce.train.de.vie.au.conjoint.divorcé,.dépend.de.la.fonction.
et.de.la.composition.de.cette.fortune74.
. Au.surplus,.lorsque.le.cas.de.prévoyance.est.survenu.de.nombreuses.an-nées.avant.le.divorce,.le.montant.de.la.rente.n’est.pas.fixé.en.se.fondant.sur.
les.principes.de.l’article.122.CC.(partage.par.moitié.d’un.avoir.de.prévoyance.
hypothétique).;.dans.un.tel.cas,.il.s’oriente.sur.les.besoins.concrets.de.pré-voyance.des.deux.époux7 ..Dans.ces.hypothèses,.le.Tribunal.fédéral.s’écono- mise.véritablement.le.passage.par.la.première.étape.en.appréciant.directe-ment.les.besoins.et.capacités.de.prévoyance.des.époux.pour.fixer.l’indemnité.
équitable.
73 ATF 129 III 257, consid. 3.5, p. 263.
74 ATF 129 III 7, consid. 3.1.2, p. 9/10 ; ATF 5C.6/2006, du 31.3.2006.
75 ATF 131 III 1, consid. 5 et 6.
. Néanmoins,.nous.avons.vu.ci-dessus.que.ce.ne.sont.pas.forcément.les.
.mêmes.éléments.qui.fixent.les.besoins.des.époux.lorsqu’il.s’agit.d’une.in- demnité.équitable.ou.d’une.contribution.d’entretien..Dans.l’arrêt.déjà.men-tionné76,.ledit.tribunal.a.précisé.qu’il.ne.se.justifiait.pas,.sous.l’angle.de.l’article.
124.CC,.de.majorer.de.20%.les.charges.incompressibles.du.mari..Par.ailleurs,.
comme.la.rente.allouée.représentait.une.indemnité.équitable.au.sens.de.l’ar-ticle.124.CC.et.non.une.contribution.d’entretien.au.sens.de.l’article.12.CC,.
la.diminution.éventuelle.des.charges.de.l’épouse.consécutive.à.son.déména-.
gement.était.sans.incidence.
. A.notre.sens,.d’autres.questions.méritent.davantage.d’attention..On.évo- quera.d’abord.celle.relative.aux.conséquences.du.décès.du.débiteur.de.l’in-demnité.équitable..Selon.la.formulation.retenue.dans.certains.règlements.
d’institutions.de.prévoyance,.il.est.possible.que.l’époux.divorcé.puisse.bé-néficier.d’une.rente.de.survivant.fondée.sur.une.telle.indemnité..Cela.dit,.
même.dans.cette.hypothèse,.les.besoins.du.conjoint.créancier.de.prévoyance.
ne.seront.que.rarement.couverts..Cette.problématique.mérite.d’être.dévelop-pée.–.dans.le.cadre.des.conventions.de.divorce.d’abord.–.mais.également.de.
manière.plus.générale.
. Dans.le.même.ordre.d’idées,.il.n’est.pas.inutile.de.s’interroger.sur.les.
capacités.de.l’époux.débiteur.de.verser.le.montant.arrêté.dans.le.jugement.
de.divorce..Comment.y.faire.face.p..ex..lorsque.le.montant.de.l’indemnité.
est.uniquement.alimenté.par.sa.rente.LPP.et.que.celle-ci,.compte.tenu.des.
circonstances.indépendantes.de.sa.volonté.(liquidation.de.l’institution.de.
.prévoyance77,.découvert.de.celle-ci7).est.réduite.?.Pourra-t-on.alors.modifier.
le.montant.de.l’indemnité.?
III. Le versement anticipé à titre d’encouragement à la propriété du logement
Le. versement. anticipé. de. tout. ou. partie. de. la. prévoyance. professionnelle.
pour.l’acquisition.de.la.propriété.du.logement.(art..30c.LPP).est.une.institu-tion.qui.est.assez.souvent.utilisée.en.pratique..En.matière.de.divorce.–.mais.
pas.seulement.–.elle.est.source.de.nombreuses.problématiques..Parmi.celles-ci,.nous.n’en.aborderont.que.deux..Il.s’agit.d’abord.de.la.question.du.calcul.
des.intérêts.sur.le.versement.anticipé.et.la.manière.dont.en.tient.compte,.celle..
de.l’attribution.de.la.plus-value.conjoncturelle.générée.par.les.fonds.inves-tis.dans.l’immeuble.et,.enfin,.celle.de.l’exécution.de.la.créance.fondée.sur.
76 ATF 5P.103/2004, du 7.7.2004.
77 Art. 53 b et c LPP ss.
78 Voir à cet égard les mesures de l’art. 65 d LPP.
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.l’article.122.LPP,.lorsque.une.partie.des.fonds.sont.investis.dans.un.immeu- ble..Toutes.ces.questions.ont.été.analysées.de.manière.critique.et.approfon-die.par.la.doctrine79..Notre.propos.n’est.dès.lors.pas.d’exposer.à.nouveau.
l’ensemble.de.ces.problématiques..Il.s’agit.au.contraire.de.souligner.la.prise.
en.compte.accrue.des.intérêts.privés.des.époux.dans.le.cadre.des.dévelop-pements.proposés.