Professeure à l’Université de Genève
Le.1er.juin.200,.le.droit.de.l’association.a.connu.sa.première.révision.de-.
puis.la.mise.en.vigueur.du.Code.Civil.en.1912,.par.l’introduction.d’un.nou-vel.article.7a.et.la.reformulation.de.l’article.71.de.notre.Code.civil.(CC)..Ces.
nouvelles.dispositions.modifient.le.régime.de.la.responsabilité.des.membres.
pour.les.dettes.de.leur.association..
. Selon.le.Rapport.de.la.Commission.des.affaires.juridiques.du.Conseil.des.
Etats,.soumis.au.parlement.en.lieu.et.place.d’un.message.du.Conseil.fédéral1,.
il.existe.environ.100.000.associations.en.Suisse2 ..Rares.doivent.être.les.per- sonnes.habitant.ce.pays.qui.ne.sont.pas.affiliées.à.une.association..La.modi-fication.de.la.loi.nous.concerne.ainsi.tous,.bien.que.la.plupart.d’entre.nous..
ne.s’en.rende.probablement.pas.compte..
. L’exclusion.de.la.responsabilité.des.membres.pour.les.dettes.de.l’associa-tion.correspond.à.la.vision.de.l’association-type.des.législateurs.de.1907.et.de.
2004..Cette.vision.et.son.adéquation.dans.le.monde.changeant.du.XXe.siècle.
seront.discutées.dans.la.première.partie.des.développements.ci-dessous..Le.
régime.de.la.responsabilité.des.membres.pour.les.dettes,.découlant.initiale-ment.du.Code.civil.1912.(CC1912).et.ensuite.de.la.révision.législative.du.Code.
civil.200.(CC200).sera.présenté.dans.la.deuxième.partie..Les.conséquences.
de.la.nouvelle.loi.pour.les.membres,.les.créanciers.et.les.organes.de.l’associa-tion.feront.l’objet.de.la.discussion.de.la.troisième.partie,.qui.sera.suivie.de.
quelques.réflexions.conclusives..
1 Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil d’Etat du 22 avril 2004, élaboré pour donner suite à l’Initiative parlementaire sur les Cotisations des membres d’associations (02.435) ; FF 2004, 4529-4542 (ci-après : Rapport CE).
2 Rapport CE, 4531.
194
I. L’association-type et la place de l’association dans la société
a) L’association-type du Code civil
Le.droit.de.l’association.repose.sur.un.modèle.de.groupement.réunissant.les.
caractéristiques.suivantes.:.
. L’association.doit.servir.de.forme.juridique.aux.petits.groupements.dont.
l’activité.sociale.se.déroule.en.marge.de.la.vie.économique.du.pays..L’ar-ticle.60.al..1.CC.exige.que.le.but.social.de.l’association.soit.non.économique..
Le.but.principal.de.l’association.ne.doit.pas.être.la.réalisation.de.bénéfices.
afin.de.les.distribuer.aux.membres.
. Les.autres.dispositions.du.droit.de.l’association.reflètent.cette.image.;.
en.effet,.seules.quatre.d’entre.elles.font.mention.de.l’aspect.économique.et.
financier.des.activités.de.toutes.les.association..Il.s’agit.des.articles.60.al..2,.
61,.71.et.77.CC.
–.. L’article.60.al..2.CC.stipule.que.les.statuts.écrits.doivent.indiquer.les.res-sources.de.l’association,.qui.reste.cependant.libre.dans.son.choix..Les.
.membres. peuvent. être. astreints. au. paiement. de. cotisations. –.comme.
l’indique.l’article.71.CC.tant.dans.sa.version.originale.que.dans.celle.de.
200.–.et.à.des.contributions.sous.d’autres.formes.:.contributions.au.ca-pital.social,.finances.d’entrée.ou.de.sortie,.versements.supplémentaires,.
garanties,.participation.aux.frais,.etc.3 .L’association.peut,.en.outre,.recou- rir.également.ou.exclusivement.à.des.financements.extérieurs.:.dons,.sub-sides,.produits.de.transactions.commerciales,.etc..
–. Les.associations.qui.exercent,.comme.la.loi.le.leur.permet,.une.industrie.
en.la.forme.commerciale.doivent.s’inscrire.au.Registre.du.commerce,.en.
conformité.avec.l’article.61.al..2.CC4 ..Les.autres.associations.peuvent.éga- lement.le.faire.(art..61.al..1.CC)..Dans.tous.les.cas,.l’inscription.n’a.cepen-dant.qu’un.effet.déclaratif..
3 Pour des détails, qui sont les mêmes dans le contexte des organisations sportives que dans celui des associations en général, Baddeley Margareta, La responsabilité des sociétaires pour les engagements des organisations sportives, in La forme sociale des organisations sportives, questions de responsabilité, éd. Baddeley Margareta, Genève 1999, 141-172, 144 s., 147. Les associations et fédérations sportives connaissent également, comme rentrées importantes, les amendes infligées aux membres et les produits de la vente des droits de transmission d’événe-ments sportifs.
4 L’inscription sera aussi obligatoire pour les associations soumises à l’obligation de révision selon la future législation sur la révision des sociétés, cf. Modifications législatives votées le 16.12.2005, concernant le Code des obligations et d’autres lois par rapport au devoir de révision des sociétés FF 2005 6809 ss, ainsi que 6867 ss (ci-après Modifications législatives). La situa-tion ne devrait pas beaucoup changer, car les moyennes et grandes associasitua-tions soumises à révision seront pratiquement toujours aussi celles qui exercent des activités commerciales.
–.. L’on.trouve.enfin.une.disposition.par.rapport.à.une.éventuelle.déterio-ration.de.la.situation.financière.de.l’association.:.l’article.77.CC,.en.effet,.
prescrit.la.dissolution,.de.par.la.loi,.des.associations.insolvables..Cepen-dant,.aucune.disposition.par.rapport.à.la.procédure.à.entamer.par.les.
organes.ou.concernant.la.liquidation.de.l’association.n’accompagne.l’ar-ticle.77.CC.
. Les.aspects.économiques.et.financiers.des.activités.de.toutes.les.asso-ciation.étant.considérés.comme.insignifiants,.le.législateur.a,.par.ailleurs,.
accordé.à.l’association.un.maximum.d’autonomie.normative.et.opération-nelle..Il.n’existe.pas.de.mécanisme.de.contrôle.préalable.ou.postérieur.à.la.
fondation.de.l’association.pour.vérifier.la.véracité.et.l’application.des.dispo-sitions.statutaires.ou.la.gestion.de.l’association..Les.activités.de.l’association.
sont.soumises.à.l’auto-contrôle.des.organes.et.des.membres,.qui.peuvent.au.
besoin. requérir. l’aide. du. juge. (art.. 7. CC).. Le. droit. de. l’association. est. dé-pourvu.de.toute.disposition.en.matière.de.comptabilité.et.de.gouvernance.
interne,.ainsi.que.de.mécanismes.de.prévention.et.de.surveillance.en.matière.
.financière6 ..Il.est.vrai.que.le.devoir.de.s’inscrire.au.Registre.du.commerce.en-traîne.la.soumission.de.l’association.aux.exigences.en.matière.de.comptabilité.
du.Code.des.obligations.(CO.;.941.ss.CO,.2.ss,.7.II.ORC)7..Ces.exigences.ne.
suffisent.cependant.pas.pour.améliorer.la.transparence.et.la.gouvernance.ou.
pour.prévenir.et.éviter.l’accumulation.de.déficits,.un.surendettement.ou.l’in-solvabilité.de.l’association..Il.ne.paraît.pas.certain.de.surcroît.que.toutes.les.
associations.soumises.à.l’exigence.de.l’inscription.au.Registre.du.commerce.
en.soient.conscientes.et.respectent.cette.obligation.et.les.obligations.annexes..
De.ce.fait,.une.association.déficitaire.et.même.insolvable.peut.maintenir.ses.
activités.sans.forcément.être.inquiétée.et.sans.que.ses.créanciers.en.soient.
nécessairement.avertis.
. Cette.vision.de.l’association-type.que.l’on.trouvait.dans.la.version.1912.du.
Code.civil,.prévaut.toujours.dans.la.loi.après.la.petite.révision.de.200..Elle.
5 En dehors des règles sur le mandat qui obligent la direction de tenir une comptabilité minimale.
Cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code des obligations (obliga-tion de révision dans le droit des sociétés) et loi fédérale sur l’agrément et la surveillance, du 23.1.2004, FF 2004 3745 ss, 3823 (ci-après Message Révision). Les articles 61 et 69 CC seront modifiés et de nouveaux articles 69a à 69c, rendant la révision obligatoire pour les associations d’une certaine importance, seront introduits ; cf. Message Révision, 3822 ss, ainsi que Modifica-tions législatives, 6857 s.
6 Dans ce sens aussi Hans Michael Riemer, Corporate Governance-Richtlinien für Vereine und Stiftungen aus juristischer Sicht, Revue suisse de jurisprudence 2006, 513.
7 Wolfgang Portmann, Das Schweizerische Vereinsrecht, Schweizerisches Privatrecht II/5, 3e éd., Bâle, etc. 2005, 70.
8 Thomas Rihm, Corporate Governance in Sportverbänden, jusletter, 6.9.2004, N 6. Comme le souligne Riemer (note 6), 513, il n’est en revanche pas possible d’obliger les associations à se soumettre à des codes de bonne gouvernance.
196
devrait.perdurer.encore.un.certain.temps,.car.le.Message.de.2004.concernant.
les.futures.dispositions.sur.la.révision.des.sociétés.fait.toujours.état.du.souci.
de.ses.rédacteurs.de.ménager.l’association.et.de.respecter.les.«.particularités.
de.ce.type.d’association.»9.
. Le.cadre.légal.tracé.par.les.articles.60.à.79.CC.convient,.en.effet,.aux.pe- tites.associations.locales,.clubs.de.sport,.associations.d’entre-aide.et.de.voisi-nage,.groupements.culturels.et.sociaux,.etc..Mais.la.gamme.des.associations.
comprend,.aujourd’hui,.comme.au.début.du.siècle.dernier,.également.des.
associations.de.moyenne.et.de.grande,.voire.de.très.grande.taille10,.ainsi.que.
des.fédérations.d’associations.qui.sont.en.règle.générale.au.moins.de.taille.
moyenne11.
. Le.fait.que.la.loi.de.1912.n’accordait.aucune.attention.aux.grandes.asso-ciations.et.à.leur.dimension.commerciale.surprend..Des.groupements.avec.
d’importants.effectifs.d’adhérents.directs.ou.indirects,.comme.dans.le.cas.des.
structures.fédératives,.existaient.déjà.au.moment.de.l’élaboration.du.CC1912,.
notamment.dans.le.domaine.sportif12 ..De.tels.groupements.nécessitaient.na-turellement,. même. il. y. a. cent. ans,. une. organisation. et. des. moyens. consé-quents,.donc.une.activité.commerciale.qui.dépassait.un.niveau.insignifiant..
Cette.évidence.ne.s’est.que.renforcée.dans.le.courant.du.premier.siècle.d’exis-tence.du.droit.fédéral.de.l’association.
b) La place de l’association dans la société
L’utilité.de.l’association,. en.tant. que. forme. sociale,. s’est.confirmée. sous. le.
.règne.du.Code.civil.fédéral..L’association.constitue.encore.et.toujours.la.forme.
sociale.préférée.des.organisations.sportives,.culturelles.et.charitables,.mais.
9 Message Révision, 3823 s. Seules les associations qui dépassent au cours de deux exercices consécutifs deux des trois valeurs suivantes : un total du bilan de CHF 10 mio., un chiffre d’af-faires de CHF 20 mio. et 50 emplois à temps complet en moyenne annuelle seront soumises aux nouvelles exigences. Il semble probable que la majorité des grandes associations, tout en déve-loppant un certain volume d’affaires, ne rempliront néanmoins pas ces conditions, et pourront ainsi, comme la toute petite association, se contenter d’un minimum de révision, voire se passer de révision (Message Révision, 3825).
10 P. ex. le Touring Club suisse (TCS) avec actuellement 1.45 mio. de membres. Cf. www.tcs.ch → le TCS → Qui sommes-nous ? (30.3.2007).
11 Les fédérations d’associations sont très répandues dans le sport national et international. De nombreuses fédérations internationales sont des associations de droit suisse, dont deux des plus connues dans le public, les fédérations internationale et européenne de football, la FIFA et l’UEFA.
12 Mentionnons, par exemple, la Fédération suisse de gymnastique, fondée en 1832, qui mobilisait 4000 athlètes pour la fête nationale de gymnastique 1897 (cf. Neue Zürcher Zeitung, 19.4.2007, 17).
De même, le Club alpin suisse (CAS) comptait déjà 5000 membres au début du XXe siècle et en avait 110.000 en 2006 (cf. www.sac-cas.ch/Association centrale ; 7.3.2007).
aussi. des. partis. politiques.et.des. groupes.de.défense.d’intérêts.divers.. Le.
nombre.des.associations.n’a.cessé.de.croître.au.cours.du.XXe.siècle,.comme,.
d’ailleurs.celui.des.sociétaires..
. Contrairement. aux. attentes. du. législateur. du. Code. civil,. les. activités.
commerciales.de.ces.groupements.sont.souvent.significatives13 ..Les.associa-tions.de.service,.du.type.du.TCS,.les.grandes.entités.sportives.et.celles.du.
domaine.caritatif,.notamment,.génèrent.et.gèrent.d’importants.ressources.fi-nancières..Les.organisations.sportives.ont.été.particulièrement.marquées.par.
cette.évolution..Elles.se.doivent.aujourd’hui.de.répondre.à.une.demande.im-portante.en.installations,.équipements.et.moyens.de.diverse.nature.de.la.part.
de.membres-consommateurs.exigeants..Des.budgets.annuels.de.plusieurs.
dizaines.de.millions.de.francs.sont.désormais.courants.même.au.niveau.des.
associations.de.base14.
Il.est.indéniable.que.l’impact.des.associations.sur.la.vie.des.affaires.dé-passe.l’échelle.modeste.et.le.cadre.local1 ..Il.aurait.été.logique.que.les.associa-tions,.de.leur.propre.initiative,.introduisent.une.meilleure.gestion.financière.
et.un.certain.professionnalisme.dans.la.conduite.de.leurs.activités..Cela.ne.
s’est.pourtant.pas.produit.dans.de.nombreuses.associations.concernées,.en.
partie.parce.que.les.dirigeants.eux-mêmes.ne.sont.pas.des.professionnels.et.
gèrent.les.associations.en.tant.que.bénévoles16..A.nouveau,.ce.phénomène.
est.particulièrement.visible.dans.le.secteur.sportif.où.beaucoup.de.groupe-ments,.même.parmi.ceux.qui.conduisent.des.affaires.importantes,.ne.se.sont.
pas.adaptés.à.la.nouvelle.réalité..La.loi.ne.les.y.force.pas..Il.n’a.ainsi.pas.été.
surprenant.de.lire.dans.la.presse,.lors.des.1.dernières.années,.le.récit.de.fail-lites.parfois.retentissantes17..Ces.faillites.ont.entraîné.quelques.actions,.dans.
lesquelles.les.créanciers.spoliés,.notamment.les.caisses.d’assurances.sociales,.
s’en.sont.prises.aux.dirigeants.des.associations-débitrices.pour.les.montants.
dus.par.l’association1..
13 Cf. Riemer (note 6), 513 s.
14 Le budget 2007-2010 de la Fédération Internationale de Football (FIFA) avoisine CHF 4 mia.
(cf. Neue Zürcher Zeitung, 23.4.2006, 33).
15 Dans ce sens, Rihm (note 8), N 7.
16 Rihm (note 8), N 2-4, avec des exemples.
17 Voir p. ex. les deux associations, dont une sportive, au centre des deux dernières jurispru-dences du TF en matière associative : 5P.292/2002, du 8.10.2002, 5C.145/2006 et 5C.146/2006 du 21.12.2006.
18 Cf. ATF H 34/04, du 15.9.2004. Pour des discussions de tels cas – parfois critique par rapport à la responsabilité de l’organe, en particulier de l’organe bénévole –, cf. Max P. Oesch, Haftung für AHV-Beiträge – und die Praxis, Revue suisse de droit des affaires (ci-après RSDA) 4/2003, 229-232 ; Alexandre C. Bürgi, Von der Crone Hans Caspar, Haftung für AHV-Beiträge, RSDA 6/2002, 348-356.
19
. Le.fait.que.les.créanciers.recherchent.des.personnes.au.sein.des.asso- ciations.en.faillite.a.causé.l’inquiétude.de.membres.d’associations..Le.spec-tre.de.leur.éventuelle.responsabilité.pour.les.dettes.de.leur.association.se.
dressa.bien.que,.dans.l’écrasante.majorité.des.associations.les.statuts.pré- voient.des.cotisations.et.excluent,.de.ce.fait,.le.risque.d’une.telle.responsabi-lité.(cf..infra.II.)..L’émoi.s’est.néanmoins.transmis.aux.milieux.parlementaires,.
où.l’on.craignait.que.«.des.membres.d’associations.s’endettent.pour.avoir.par.
.exemple.organisé.une.manifestation.sportive.ou.culturelle.qui.se.solde.par.
un.déficit.financier.suite.à.de.mauvaises.conditions.météorologiques.»19. . L’inquiétude.exprimée.par.l’initiative.parlementaire.Bürgi.de.2002,.mena.
à.l’élaboration.des.nouvelles.dispositions.légales.par.la.Commission.Juri-dique.du.Conseil.des.Etats..Le.projet.de.modification.législative.a.ensuite.
été.accepté.par.le.Conseil.des.Etats.et.le.Conseil.National,.en.2004..Le.réfé-rendum.n’ayant.pas.été.demandé,.le.texte.voté.est.entré.en.vigueur.le.1er.juin.
200..Le.parcours.parlementaire.fut.inhabituellement.bref.et.efficace..
. Le.législateur.a.opté.pour.une.modification.minimale.de.la.loi,.consoli-dant.ainsi.l’ancien.régime.de.la.responsabilité.des.membres.pour.les.dettes.
de.leur.association,.comme.le.démontront.les.explications.du.texte.légal.dans.
la.partie.II.ci-dessous.
II. La responsabilité des membres pour les dettes de l’association : du Code civil 1912 au Code civil 2005 a) L’ancien régime : l’article 71 alinéas 1 et 2
L’article.71.CC1912.avait.la.teneur.suivante.:
1 Les cotisations au sein d’une association sont fixées par les statuts.
2 A défaut de disposition statutaire, les membres de l’association contribuent dans une mesure égale aux dépenses que rendent nécessaires le but social et l’acquit-tement des dettes.
. Lorsque.l’association.prévoyait.dans.les.statuts.le.devoir.des.membres.de.
cotiser.au.sens.du.premier.alinéa.de.l’article.71.CC1912,.la.responsabilité.des.
membres.pour.les.dettes.de.l’association.était.réduite.au.montant.de.la.coti-sation,.comme.l’implique.a contrario.le.second.alinéa..Ce.régime.déployait.ses.
effets.lorsque.les.cotisations.étaient.fixées.en.fonction.des.besoins.réels.de.
19 Rapport CE, 4532. L’on ne semble pas s’être posé la question de savoir pourquoi les membres ne devraient pas supporter le risque de manifestations qu’ils ont bel et bien décidées de tenir, ni celle de savoir qui, à défaut des membres, devrait alors supporter ce risque.