La protection internationale des adultes
III. Les mesures de protection 1. La notion
La.liste.non.exhaustive.figurant.à.l’article.3.énumère.la.panoplie.des.mesures.
couvertes.par.la.Convention..Certaines.de.ces.mesures.sont.les.mêmes.que.
celles.s’appliquant.aux.enfants,.telles.que.la.tutelle.et.la.curatelle.(lit..c),.la.
désignation.d’un.représentant.(lit..d),.le.placement.(lit..e).et.l’administration.
des.biens.(lit..f)..La.détermination.de.l’incapacité.de.l’adulte.ou.de.son.attri-bution.à.un.certain.régime.de.protection.constitue.une.mesure.(lit..a)..Enfin,.
on.trouve.une.mention.de.la.mise.sous.la.sauvegarde.d’une.autorité.(lit..b),.
connue.en.droit.français.(art..491.CCF),.ainsi.qu’une.indication.fort.vague.
relative.à.une.«.intervention.ponctuelle.».(lit..g),.dont.la.nature.n’est.pas.préci-sée,.mais.qui.comprend.sans.doute.une.décision.relative.à.la.protection.de.la.
santé..On.notera.par.ailleurs.que.les.mesures.indiquées.à.l’article.3.peuvent.
se.chevaucher,.si.bien.qu’il.n’y.a.pas.lieu.de.s’interroger.longuement.sur.la.dé-finition.d’une.mesure.figurant.dans.la.liste.de.cette.disposition,.si.le.régime.
envisagé.rentre.de.toute.manière.dans.l’une.des.autres.catégories.énumérées.
ou.qu’elle.répond.«.hors.liste.».à.la.notion.de.mesures.au.sens.de.l’article.1er. (al..2.lit..a)..L’article.3,.de.par.la.diversité.des.mesures.mentionnées,.traduit.
une.évolution.se.confirmant.en.droit.comparé,.consistant.à.abandonner.des.
institutions.privant.l’adulte.incapable.de.toute.autonomie,.et.à.développer.
des.mesures.s’adaptant.à.la.situation.concrète.de.l’adulte.et.respectant.toute.
sa.capacité.résiduelle.dans.les.domaines.de.sa.vie.qu’il.peut.encore.maîtriser.
lui-même.
21 Cf. Andreas Bucher / Andrea Bonomi, Droit international privé, 2e éd. Bâle 2004, N 260.
76
. Alors.que.la.définition.très.large.de.la.notion.de.mesures.ne.délimite.
guère.le.champ.de.la.Convention.à.raison.de.la.matière,.ce.rôle.revient.à.la.
liste d’exclusion.de.l’article.4,.qu’il.convient.de.lire.en.parallèle.avec.le.premier.
paragraphe.de.l’article.1er..Sont.ainsi.exclus.du.domaine.de.la.Convention,.
les.obligations.alimentaires.(lit..a),.la.conclusion.et.la.dissolution.du.mariage.
(lit..b).ainsi.que.les.régimes.matrimoniaux.(lit..c)..Ce.qui.vaut.pour.le.mariage.
s’applique.également.à.toute.«.relation.analogue.au.mariage.».(lit..b.et.c).;.cela.
comprend.le.partenariat.et.les.diverses.autres.formes.de.cohabitation.non.
maritales.
. On.pourrait.s’étonner.que.les.effets du mariage.ne.figurent.pas.dans.l’énumé-ration.de.l’article.4..Leur.mention.n’a.pas.paru.nécessaire,.pour.deux.raisons..
D’une.part,.il.ne.fallait.pas.placer.hors.de.la.Convention.des.systèmes.juri-.
diques.qui.attribuent.au.conjoint.un.rôle.privilégié.lors.de.la.prise.en.charge.
de.l’époux.victime.d’une.altération.de.ses.capacités..D’autre.part,.la.plupart.des.
effets.généraux.du.mariage.sont.exclus.de.la.Convention.d’une.autre.manière,.
à.savoir.par.le.biais.de.la.définition.de.la.catégorie.d’adultes.à.protéger..En.
effet,.aux.termes.de.l’article.1er,.alinéa.1,.la.Convention.ne.s’applique.qu’à.«.la.
protection.des.adultes.qui,.en.raison.d’une.altération.ou.d’une.insuffisance.de.
leurs.facultés.personnelles,.ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts.»..Cette.
clause.exclut.ainsi.du.domaine.de.la.Convention.toute.protection.n’ayant.pas.
pour.origine.un.état.déficient.des.facultés.personnelles..Ainsi,.les.mesures.
protectrices.de.l’union.conjugale.qui.sont.prises.dans.l’intérêt.de.la.famille.
ou.de.l’union.conjugale.ne.relèvent.pas.de.la.Convention,.tandis.que.celle-ci.
est.pertinente.s’il.s’agit.de.protéger.spécifiquement.un.conjoint.handicapé..La.
Convention.ne.porte.pas.sur.la.protection.des.adultes.victimes.d’actes.de.vio- lence.(les.femmes.battues,.par.exemple),.ni.sur.celle.des.personnes.emprison-nées.qui,.parfois,.ne.peuvent.pas.pourvoir.convenablement.à.leurs.intérêts,.
sans.pour.autant.être.atteintes.dans.leurs.facultés.personnelles..Les.mesures.
à.prendre.à.l’égard.de.personnes.frappées.de.prodigalité.ou.dépendant.de.
l’alcool.ou.de.stupéfiants.ne.relèvent.pas.non.plus.de.la.Convention,.sauf.si.
cet.état.est.à.ce.point.grave.qu’il.révèle.un.trouble.mental.ou.psychique..Le.
premier.alinéa.de.l’article.1er.souligne.d’emblée.que.la.Convention.n’entend.
pas.s’appliquer.à.n’importe.quel.adulte.en.difficulté..Ainsi.que.l’on.le.verra,.
un.problème.subsiste.cependant.en.ce.qui.a.trait.à.la.représentation.de.plein.
droit.d’un.époux.par.son.conjoint.
. L’exclusion.des.trusts.et.des.successions.(lit..e).signifie.que.les.mesures.
protectrices.tendant.à.intervenir.dans.le.fonctionnement.d’un.trust.ou.dans.
le.règlement.d’une.succession.sont.hors.du.domaine.de.la.Convention..En.re-vanche,.s’il.s’agit.de.désigner.un.représentant.de.l’adulte.ayant.pour.fonction.
de.percevoir.les.revenus.du.trust.ou.d’agir.en.qualité.d’héritier,.pareille.dési-gnation.et.la.définition.du.mandat.conféré.au.représentant.relèvent.du.régime.
de.la.Convention..Dans.ces.matières,.comme.dans.d’autres.où.un.problème.
similaire.peut.se.poser,.l’exclusion.du.champ.de.la.Convention.n’affecte.pas,.
comme.le.rappelle.expressément.l’alinéa.2,.«.la.qualité.d’une.personne.à.agir.
comme.représentant.de.l’adulte.».
. Les.cinq.derniers.cas.d’exclusion.portent.sur.des.domaines.relevant.de.
la.puissance.publique,.pour.lesquels.le.régime.conventionnel.serait.de.toute.
manière.inapproprié..Il.s’agit.de.la.sécurité.sociale.(lit..e),.des.mesures.pub-.
liques.en.matière.de.santé.(lit..f),.des.mesures.prises.à.l’égard.d’une.personne.
en.conséquence.d’infractions.pénales.commises.par.cette.personne.(lit..g),.
des.décisions.sur.le.droit.d’asile.et.en.matière.d’immigration.(lit..h).et.des.me-sures.ayant.pour.seul.objet.de.sauvegarder.la.sécurité.publique.(lit..i)..La.liste.
de.l’article.4,.alinéa.1,.ayant.un.caractère.exhaustif,.les.Etats.contractants.ne.
pourront.pas.l’allonger,.ni.donner.une.interprétation.extensive.aux.matières.
mentionnées.
2. Les mesures selon le projet de modification du Code civil
Lors.de.l’application.de.la.Convention,.il.s’agira.d’identifier.les.actes.et.in-terventions.prévus.par.le.nouveau.droit.qui.sont.des.mesures.au.sens.de.la.
Convention.et.donc.soumis.à.son.régime.sur.la.compétence,.la.loi.applicable.
et.la.reconnaissance.de.décisions.
. Un.premier.regard.sur.le.projet.de.loi.montre.que.cette.démarche.n’est.
pas.aussi.simple,.étant.donné.que.le.Code.civil.semble.devoir.absorber.une.
nouvelle.notion.de.mesures22,.inconnue.jusqu’alors.et.inhabituelle.en.droit.
étranger.et.comparé.
. En.effet,.une.mesure,.au.sens.littéral.du.terme,.implique.une.comparaison.
entre.deux.grandeurs.différentes.de.la.même.espèce,.qui.peut.se.situer,.no-tamment,.dans.la.matière,.dans.l’espace.ou.dans.le.temps..En.droit,.la.mesure.
est.un.moyen.tendant.à.obtenir,.à.partir.d’une.situation.juridique.donnée,.un.
résultat.différent..Or,.ce.moyen.se.situe.à.l’extérieur.des.situations.juridiques.
à.comparer.et.donc.à.l’extérieur.de.la.personne.qui.en.est.l’objet..La.mesure.ne.
peut.avoir.comme.auteur.la.personne.qui.en.est.l’objet..Elle.ne.peut.pas.avoir.
pour.origine.non.plus.le.seul.effet.de.la.loi,.étant.donné.que.la.loi.produit.
22 L’expression innovatrice que les mesures prévues seraient des « mesures sur mesure » (FF 2006 p. 6650, 6677) n’est pas visée ici. Elle tend simplement à faciliter la compréhension d’un ob- jectif fondamental de la réforme. Celui-ci ne se traduira cependant que partiellement dans la réa-lité. Le Message observe en effet judicieusement que des solutions standard s’imposeront dans la pratique, les « mesures sur mesure » prenant alors la forme de « mesures typiques » (FF 2006 p. 6677, 6749), entraînant l’inconvénient de diluer l’uniformité du nouveau droit selon les can-tons et juridictions.
7
.l’effet.juridique.directement,.sans.passer.par.un.moyen.de.mise.en.œuvre,.
telle.une.mesure.
. Or,.le.législateur.fédéral.est.invité.à.se.départir.de.cette.terminologie,.et.
ce.d’ailleurs.de.façon.inégale.à.en.croire.les.versions.française.et.allemande.
du.projet..Ainsi,.à.part.les.«.mesures.prises.par.l’autorité.»,.objet.du.titre.11,.
on.connaîtra.des.«.mesures.personnelles.anticipées.».et.des.«.mesures.ap-pliquées.de.plein.droit.»,.réunies.dans.le.titre.10..On.est.d’abord.frappé.par.
la.lourdeur.du.langage,.car.il.va.sans.dire.que.des.mesures.anticipées.sont.
des.mesures.«.personnelles.».et.que.des.mesures.de.plein.droit.sont.«.appli-quées.».car.sinon,.elles.seraient.dénuées.de.sens..Le.texte.allemand.nous.aide.
à.comprendre.tout.au.moins.que.ni.le.«.mandat.pour.cause.d’inaptitude.».
ne.constitue.une.mesure,.ni.les.directives.anticipées.du.patient,.ces.deux.
instruments.étant.simplement.des.cas.de.eigene Vorsorge.(que.l’on.peut.tra-duire.en.«.prévoyance.personnelle.»)..On.pourrait.donc.aisément.se.passer.
du.terme.«.mesure.»,.ce.d’autant.qu’il.est.erroné..Il.subsiste.dans.les.deux.ver-sions.linguistiques.l’idée.que.les.cas.de.représentation.découlant.directement.
de.la.loi.constitueraient.des.«.mesures.appliquées.de.plein.droit.».(Massnah-men von Gesetzes wegen,.expression.qui.ne.traduit.pas.le.mot.«.appliquées.»,.
pour.de.bonnes.raison)..Dans.le.même.esprit,.l’autorité.parentale.deviendrait,.
elle.aussi,.une.«.mesure.appliquée.de.plein.droit.».!.Or,.pour.le.législateur.
de.droit.civil,.il.serait.facile.de.renoncer.à.cette.expression.et.de.parler.sim-plement.de.«.représentation.de.plein.droit.».ou,.plus.simplement.encore,.de..
«.représentation.».
. Enfin,.les.dispositions.sur.les.personnes.résidant.dans.une.institution.
(art..32.ss).ne.connaissent.aucune.mesure.de.plein.droit..Elles.consacrent.
l’obligation. de. conclure. un. contrat. et. la. possibilité. pour. l’institution. de.
.prendre.des.mesures.limitant.la.liberté.de.mouvement.qui,.par.définition,.ne.
sont.pas.des.mesures.s’appliquant.de.plein.droit.
. Pour.le.droit.international.privé,.le.problème.de.compréhension.touche..
à.la.substance,.étant.donné.qu’un.rapport.attribué.«.de.plein.droit.».est,.par.
définition,.né.«.sans.l’intervention.d’une.autorité.judiciaire.ou.administra-tive.»,.comme.le.précise.l’article.16,.alinéa.1,.de.la.Convention-enfants.au.sujet.
de.la.responsabilité.parentale.ex lege..La.Convention-adultes.confirme.impli-citement.cette.terminologie.et.elle.sépare.de.surcroît.le.mandat.d’inaptitude.
de.la.notion.de.mesures..Les.règles.sur.les.conflits.de.juridictions.sont.donc.
applicables.exclusivement.aux.mesures..La.validité.et.la.reconnaissance.des.
effets.d’un.mandat.pour.cause.d’inaptitude.et.de.ceux.de.directives.antici-pées,.ainsi.que.les.cas.de.représentation.de.plein.droit.ne.dépendent.pas.des.
règles.sur.la.reconnaissance.de.mesures.prises.à.l’étranger,.mais.des.règles.
sur.les.conflits.de.lois..
. La.notion.conventionnelle.de.mesures.vise.ainsi.toutes.les.interventions.
d’une.autorité.de.l’Etat.dans.le.but.de.protéger.un.adulte.incapable.de.pour-voir. à. ses. intérêts. en. raison. d’une. déficience. de. ses. facultés. personnelles..
Cela.comprend.l’intervention.de.l’autorité.en.cas.d’application.préjudiciable.à.
l’adulte.du.mandat.pour.cause.d’inaptitude.ou.de.directives.anticipées.rela-tives.au.traitement.médical.et,.surtout,.la.large.palette.des.mesures.prévues.
au.titre.11.du.projet,.à.l’exception.toutefois.des.cas.de.curatelle.par.rapport.
à. un. adulte. non. dépourvu. de. ses. facultés. personnelles,. tel. l’adulte. absent.
(art..390.al..1.ch..2).ou.dans.certains.des.cas.où.l’adulte.a.besoin.d’un.appui.
ne.nécessitant.pas.l’instauration.d’une.curatelle.(art..392).ou.d’un.curateur.ad litem.(art..449a)..La.mesure.la.plus.grave,.le.placement.à.des.fins.d’assistance,.
est. intéressante. en. raison. de. l’implication. du. corps. médical. dans. la. prise..
de.décision..
3. Le domaine de la santé
Par.opposition.aux.termes.de.la.lettre.f).de.l’article.4,.la.Convention.n’exclut.
pas.de.son.domaine.les.mesures.individuelles.touchant.à.la.santé.de.l’adulte..
Cela. ne.signifie.cependant. pas.pour. autant.que.la.Convention. régirait. les.
actes.médicaux..La.limite.entre.les.interventions.médicales.non.soumises.à.la.
Convention.et.les.décisions.ayant.trait.à.un.acte.médical.qui.sont.régies.par.la.
Convention.est.cependant.difficile.à.tracer23.
. L’acte.médical.lui-même.ne.peut.constituer.une.mesure.au.sens.de.la.
Convention,.ni.l’assistance.fournie.dans.une.institution.médico-sociale.ou.
un.établissement.équivalent.(art..32.ss)..La.question.plus.délicate.est.celle.
de.savoir.si.l’on.est.en.présence.d’une.mesure.de.protection.lorsque.l’inter-vention.ne.dépend.pas.de.la.seule.décision.du.médecin,.du.fait.qu’elle.est.
subordonnée.à.une.autorisation.délivrée.par.un.organe.qui.ne.relève.pas.né-cessairement.de.l’ordre.judiciaire,.même.s’il.comprend.souvent.des.juristes.
en.sus.des.membres.appartenant.au.corps.médical..On.peut.songer.aux.cas.
extrêmes.de.stérilisation.ou.d’avortement.forcés.ainsi.qu’à.l’euthanasie..Si.
l’on.s’oriente.davantage.en.fonction.de.la.fréquence.à.laquelle.ces.questions.
.peuvent.se.poser.dans.la.pratique,.il.convient.d’évoquer.surtout.l’intervention.
des.autorités.de.surveillance.en.psychiatrie. et.dans. le.cadre.de.l’accompa-gnement.médical.de.patients.en.fin.de.vie.ou.souffrant.de.troubles.cérébraux..
23 Cf. Lagarde, Rev.crit. 2000 p. 169-172 ; Clive, p. 19 s.
0
graves24..L’exigence.de.disposer.d’autorités.pouvant.suppléer.à.l’inaptitude.
de.la.personne.affectée.dans.sa.santé.entraîne.la.nécessité.de.créer,.pour.les.
cas.internationaux,.un.système.de.compétence.apte.à.permettre.l’interven-tion.rapide.de.ces.autorités.dans.chaque.cas.particulier.
. Les.difficultés.qui.sont.ainsi.posées.sont.de.deux.ordres..D’abord,.le.rayon.
d’action.de.telles.autorités.est.normalement.confiné.strictement.à.l’institu-tion.hospitalière.à.laquelle.elles.sont.rattachées..Or,.les.règles.de.compétence.
habituelles,.fondées.en.priorité.sur.la.résidence.habituelle.et.accessoirement.
sur.d’autres.critères,.tels.que.la.nationalité,.sont.inappropriées,.du.fait.que,.
dans.de.nombreux.cas,.le.lieu.du.traitement.ne.correspond.pas.au.lieu.de.la.
résidence.habituelle,.mais.tout.au.plus.à.une.simple.résidence.ou.présence.de.
l’adulte2..Il.n’est.pas.possible.de.se.contenter.d’une.compétence.fondée.sur.
la.présence.pour.les.cas.d’urgence.(art..10),.étant.donné.qu’une.bonne.partie.
des.cas.visés.peuvent.supporter.un.certain.délai.d’attente..L’adulte.disposant.
d’un.droit.de.séjour.ou.incapable.de.se.déplacer.ne.peut.être.renvoyé.dans.
le.pays.de.sa.résidence.habituelle,.et.souvent,.il.ne.peut.être.laissé.sans.trai-tement.en.attendant.que.l’autorité.de.la.résidence.habituelle.ait.terminé.son.
enquête.et.pris.une.décision.
. L’autre.difficulté.porte.sur.le.rôle.de.certaines.décisions.prises.par.des.
autorités.procédant.selon.des.critères.d’évaluation.relevant.principalement.
de.la.médecine.et.non.en.fonction.d’une.appréciation.globale.des.intérêts.de.
l’adulte.concerné..De.telles.autorités.ne.prennent.pas.des.mesures.au.sens.de.
la.Convention,.et.ce.malgré.la.mention.de.l’autorisation.d’une.intervention.
24 On rappellera qu’aux termes de l’art. 6 al. 3 de la Convention européenne sur les Droits de l’Homme et la biomédecine du 4 avril 1997 (FF 2002 p. 336), une intervention dans le domaine de la santé sur une personne incapable de donner un consentement valable et non pourvue d’un représentant doit être approuvée, hors les cas d’urgence, par une autorité ou une personne ou instance désignée par la loi. Cette règle sera d’application directe dès qu’elle entrera en vigueur pour la Suisse, ce qui suppose tout d’abord la reprise des travaux du Parlement fédéral sur cet objet, présenté par le Conseil fédéral en 2001 déjà (FF 2002 p. 271), ce qui ne semble pas pouvoir se faire dans l’immédiat. Il serait cependant préférable d’aligner d’ores et déjà le Code civil, ce que le projet de loi ne fait pas entièrement, malgré l’affirmation en sens contraire du Message (FF 2006 p. 6659, 6751), dès lors que l’on entend conserver la possibilité pour les cantons de confier le placement d’une durée ne dépassant pas six semaines à des médecins spécialisés (art. 429 et 430). L’examen ultérieur par l’autorité de protection de l’adulte (art. 431) et la possi-bilité de faire appel au juge (art. 439) ne constituent pas un remède à cette entorse à la Conven-tion (remarquée d’ailleurs par le Message lui-même au sujet du droit actuel de certains cantons, FF 2006 p. 6648, 6669, et relevé en 2001 déjà, FF 2002 p. 295), ce d’autant que la voie de recours est fermée à l’incapable de discernement dépourvu d’un mandataire et d’un proche en mesure de le représenter (cf. FF 2006 p. 6716).
25 On songera moins, ici, à la population résidente des institutions, notamment aux retraités en grand âge, mais au nombre non négligeable de personnes adultes en déplacement et arrivant dans un pays où l’on doit constater que l’on ne peut les laisser à l’abandon et que l’on doit les soumettre à une cure de désintoxication ou à un autre traitement (cf. Clive, p. 9).
ponctuelle.à.la.lettre.g).de.l’article.3..Il.s’est.avéré.impossible.de.rédiger.un.cas.
d’exclusion.dans.l’article.4.
. La.solution.à.laquelle.la.Conférence.de.La.Haye.est.finalement.parvenue.
est.le.résultat.d’une.approche.réaliste.et.sage,.tout.en.étant.fort.simple..Elle.
a.permis.par.ailleurs.de.renoncer.à.toute.réserve.qui.aurait.laissé.à.un.Etat.
la.faculté.de.ne.pas.appliquer.la.Convention.aux.traitements.médicaux..En.
effet,.la.Convention.ne.contient.aucune.mention.expresse.de.la.santé.en.tant.
qu’objet.de.la.protection.de.l’adulte..On.déduira.ainsi.de.la.finalité.et.de.l’objet.
de.la.Convention.que.celle-ci.n’englobe.ni.les.actes.médicaux,.ni.les.décisions.
prises.à.leur.sujet.lorsque.l’autorité.saisie.s’inspire.essentiellement.de.consi-dérations.d’ordre.médical..En.revanche,.l’acte.d’une.autorité.qui.procède.à.un.
examen.global.du.besoin.de.protection.de.l’adulte.et.qui.aboutit.à.ordonner.
ou.à.refuser.un.traitement.médical.déterminé,.peut.constituer.une.mesure.
au.sens.de.la.Convention..Une.telle.décision.devant.parfois.être.prise.en.un.
lieu.où.l’adulte.ne.réside.pas.habituellement,.la.Convention.retient.un.chef.de.
compétence.fondé.sur.la.seule.présence,.mais.sans.le.limiter.aux.traitements.
médicaux.(art..11)..L’application.de.la.Convention.à.certaines.décisions.tou-chant.à.des.interventions.médicales.est.d’ailleurs.sans.inconvénient.pour.les.
Etats.parties,.étant.donné.que.la.Convention.réserve.les.règles.d’ordre.public.
tant.pour.la.loi.applicable.(art..20).qu’au.niveau.de.l’exécution.(art..22.al..2.
lit..c).et.que.le.chapitre.sur.la.coopération.n’impose.pas.aux.Etats.une.obliga-tion.de.transmettre.à.l’étranger.des.données.relatives.à.la.santé.