La protection internationale des adultes
IV. Le mandat d’inaptitude
1. Le droit applicable selon la Convention
L’innovation.principale.du.chapitre.III,.voire.de.toute.la.Convention,.consiste.
à.reconnaître.les.«.mandats.en.prévision.d’inaptitude.»,.conformément.aux.
articles.1.et.16..Plusieurs.pays,.tels.les.Etats-Unis,.le.Canada.et.le.Royaume-Uni,.permettent.de.conférer.des.pouvoirs.de.représentation.à.un.tiers.de.telle.
manière.qu’ils.soient.exercés.uniquement.lorsque.l’adulte.sera.hors.d’état.de.
pourvoir.à.ses.intérêts..Les.pouvoirs.ainsi.transmis,.au.conjoint,.à.un.ami.ou.
à.un.proche,.voire.à.un.avocat.(comme.c’est.souvent.le.cas.aux.Etats-Unis),.
sont.normalement.définis.dans.un.document.écrit,.souvent.très.explicite.et.
complet..Ils.couvrent.non.seulement.l’administration.et.la.disposition.du.pa- trimoine,.mais.également.les.instructions.à.donner.quant.aux.soins.médi-caux.et.aux.traitements.auxquels.l’adulte.ne.souhaite.pas.être.exposé.(refus.
d’être.l’objet.d’un.acharnement.thérapeutique.ou.de.recevoir.du.sang.ou.des.
organes.d’autres.personnes,.par.exemple).
2
. Le.mandat.d’inaptitude.ne.doit.pas.être.confondu.avec.un.mandat.or-dinaire,.conféré.par.un.adulte.pour.la.gestion.de.ses.intérêts.alors.qu’il.est.
pleinement.capable.et.qui.prend.fin,.dans.un.grand.nombre.de.pays,.par.la.
survenance.de.l’incapacité.de.l’adulte26..L’article.1.n’est.pas.destiné.à.ce.genre.
de.mandat,.ce.d’autant.que.celui-ci,.conféré.par.un.adulte.capable,.est.hors.du.
champ.matériel.et.personnel.de.la.Convention.au.sens.de.l’article.1er,.alinéa.1..
Le.mandat.ordinaire.ne.tombe.pas.non.plus.sous.le.coup.de.l’article.1.du.seul.
fait.que.la.loi.applicable.lui.permet.de.produire.certains.effets.encore.après.la.
survenance.de.l’incapacité.du.mandant..En.suivant.une.interprétation.stricte,.
on.pourrait.penser.que.l’article.1.de.la.Convention.est.réservé.aux.mandats.
conférant. des. pouvoirs. de. représentation. uniquement. à. partir. du. moment.
de.la.survenance.de.l’incapacité.de.l’adulte.à.pourvoir.à.ses.intérêts.(spring-ing power of attorney.dans.la.terminologie.américaine)..Pareille.solution.aurait.
cependant.pour.conséquence.d’écarter.du.champ.de.l’article.1.les.mandats.
«.mixtes.».qui.combinent.des.pouvoirs.de.représentation.à.exercer.dans.l’im-médiat. (portant. en. général. sur. la. gestion. des. biens). avec. des. directives. à.
.suivre.en.matière.patrimoniale.et.de.santé.dans.l’hypothèse.de.l’inaptitude.
de.l’adulte.(durable power of attorney)..Afin.de.préserver.l’effet.utile.de.cette.
disposition,.il.convient.dès.lors.d’admettre.son.application.également.à.de.
tels. mandats,. dans. la. mesure. où. le. mandant. a. exprimé. spécifiquement. sa.
volonté.de.conférer.au.mandataire.un.pouvoir.de.représentation.à.exercer.dès.
le.moment.où.il.sera.hors.d’état.de.pourvoir.à.ses.intérêts..Une.telle.solution.
est.particulièrement.utile.dans.les.cas.où.l’approche.vers.un.état.de.faiblesse.
caractérisée.se.produit.lentement,.comme.c’est.le.cas.des.personnes.atteintes.
de.la.maladie.d’Alzheimer..On.précisera.cependant.que.les.effets.du.mandat.
ne.suivent.alors.le.droit.applicable.désigné.par.l’article.1.que.pour.la.période.
commençant.à.la.date.de.la.survenance.de.l’inaptitude27.
. La.loi.applicable. au. mandat. d’inaptitude. est. en. principe.celle.de. la. ré-sidence habituelle. de. l’adulte.au moment de l’acte,. ce. dernier. étant. soit. un. ac-cord,.soit.un.acte.unilatéral..Cette.loi.peut.être.celle.d’un.Etat.non.contractant,.
étant.donné.que.les.dispositions.du.chapitre.III.sont.applicables.erga omnes.
(art..1),.le.renvoi.étant.par.ailleurs.exclu.(art..19)..Ce.rattachement.objectif.
peut.convenir.dans.beaucoup.de.cas,.mais.il.n’est.pas.toujours.satisfaisant..
En.effet,.l’Etat.de.la.résidence.habituelle.peut.ignorer.cette.institution,.tandis.
que.l’adulte.souhaite.établir.ce.mandat.en.prévision.d’un.déplacement.futur.
de.sa.résidence.ou.qu’il.entend.instaurer.un.régime.personnel.de.protection.
de.ses.biens.sans.égard.au.lieu.de.sa.résidence,.actuelle.ou.future..La.faculté.
26 En droit suisse, le mandat du représentant ne prend pas fin avec la perte de capacité du repré-senté si les parties sont convenues ainsi, les art. 35 al. 1 et 405 al. 1 CO étant de droit dispositif (ATF 132 III 222 ss).
27 Cf., également, Lagarde, Actes et doc. 1999, p. 428 N 97, admettant qu’un tel mandat soit ainsi divisible ; de même, Revillard, p. 729 s.
de.choix de la loi applicable. se. révèle. à. cet. égard. particulièrement. utile.. Un.
tel.choix.doit.être.fait.expressément.par.écrit.(art..1.al..1)..Les.lois.pouvant.
être.ainsi.désignées.sont.cependant.au.nombre.limité..L’alinéa.2.de.l’article.1.
énumère.d’abord.la.loi.nationale.(lit..a),.en.visant.chacune.des.lois.nationales.
d’un.adulte.ayant.plusieurs.nationalités..L’adulte.peut.également.désigner.la.
loi.de.toute.résidence.habituelle.précédente.(lit..b)..Enfin,.il.peut.choisir.la.loi.
de.l’Etat.de.la.situation.de.ses.biens,.pour.ce.qui.concerne.ces.biens.(lit..c)..Il.
n’y.a.pas.d’autre.possibilité2 ..Lorsque.l’adulte.projette.de.déplacer.sa.rési- dence.habituelle.dans.un.Etat.qui.n’est.pas.son.pays.d’origine,.il.ne.peut.choi-sir.le.droit.de.cet.Etat,.sauf.s’il.y.a.précédemment.résidé.habituellement.ou.
pour.les.biens.s’y.trouvant..Il.devra.alors,.le.cas.échéant,.confirmer.ou.répéter.
l’acte.dès.le.moment.où.il.aura.établi.sa.nouvelle.résidence.habituelle.
. Il.n’y.a.pas.de.règle.distincte.sur.la.loi.applicable.à.la.forme.de.l’acte..La.
loi.désignée.par.l’article.1,.alinéas.1.et.2,.en.régit.ainsi.le.fond.et.la.forme29..
Cela.peut.étonner.en.comparaison.des.possibilités.d’application.alternative..
de.droits.à.la.validité.quant.à.la.forme.des.testaments30 ..Le.mandat.d’inapti-tude.n’étant.connu.que.dans.un.nombre.limité.de.pays,.il.a.paru.préférable.de.
ne.pas.suivre.cette.solution.et.d’en.rester.à.l’unité.du.régime.juridique.régis-sant.le.mandat31,.étant.rappelé.que.la.sécurité.nécessaire.peut.être.assurée,.le.
cas.échéant,.par.un.choix.approprié.de.la.loi.applicable32..Lorsque.le.mandat.
est.fait.à.l’étranger,.par.un.citoyen.suisse.ou.un.étranger.disposant.de.biens.
en.Suisse,.par.exemple,.il.prendra.normalement.la.forme.d’un.acte.public.ou.
authentique..Toute.forme.équivalente.à.l’acte.authentique.est.alors.suffisante.
28 L’adulte peut cependant choisir plusieurs des lois visées pour régir le mandat, en dépeçant ses éléments pour soumettre chacun d’entre eux à des lois différentes, ce qui paraît particulière-ment utile dans la situation où l’adulte possède des biens dans des Etats différents (cf. Lagarde, Actes et doc. 1999, p. 428 N 104).
29 La formalité de l’inscription à l’office de l’état civil, prévue par le projet de loi (art. 361 al. 3), soulève un problème différent, indépendant de la forme de l’acte et non régi par la Convention.
Il conviendrait que les modalités de cet enregistrement soient définies de telle manière que les étrangers puissent également en bénéficier, de même que les adultes ayant conféré un mandat soumis à une loi étrangère.
30 Art. 93 LDIP, Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires (RS 0.211.312.1).
31 Cf. Guttenberger, p. 156.
32 Si, toutefois, l’adulte choisit un droit qui ignore ce type de mandat, les pouvoirs qu’il a entendu conférer à son représentant doivent être tenus pour inexistants (Lagarde, Actes et doc. 1999, p. 430 N 104 s.). Si le mandat dépasse simplement le champ du pouvoir autorisé par la loi choi-sie, l’inefficacité correspondante n’est que partielle (Guttenberger, p. 156). Le défaut d’exis-tence du mandat peut également résulter du droit transitoire. Le projet de loi ne prévoit pas de règle spécifique sur ce point, ce qui signifie que le droit actuel reste applicable aux actes anté-rieurs à l’entrée en vigueur du nouveau droit (art. 1 Tf CC), également en ce qui concerne la forme (art. 50 Tf CC). La Convention de La Haye est sur ce point plus réaliste et favorable aux besoins de la population âgée, puisqu’elle s’applique aussi aux mandats d’inaptitude conférés avant son entrée en vigueur, dans le respect des conditions de l’art. 15 (art. 50 al. 3).
4
pour.répondre.aux.exigences.de.forme.du.droit.suisse.(art..361.al..1)..On.ne.
saurait.exiger.l’accomplissement.de.l’acte.en.Suisse.
. La.loi.applicable,.ainsi.déterminée,.régit.non.seulement.l’existence.et.l’ex-tinction.des.pouvoirs.du.représentant,.mais.également.leur.étendue.(art..1.
al..1),.sous.réserve.de.la.protection.des.tiers.de.bonne.foi.(art..17)..Dans.l’Etat.
où.ces.pouvoirs.sont.exercés,.il.y.a.lieu,.cependant,.de.se.conformer.aux.mo-dalités d’exercice.prévues.dans.la.loi.de.cet.Etat.(art..1.al..3)..Cette.expression.
devrait.couvrir.un.champ.plus.étroit.que.celui.des.«.conditions.d’application.».
des.mesures.au.sens.de.l’article.14..En.effet,.la.loi.qui.régit.le.mandat.dé-termine.tant.l’application.que.l’exercice.des.pouvoirs.du.représentant..La.loi.
locale.ne.peut.s’immiscer.que.pour.régler.des.«.modalités.».de.cette.activité33..
A.regarder.de.près,.la.délimitation.entre.le.statut.du.mandat.et.la.loi.locale.
de.son.exercice.n’est.cependant.pas.facile,.ce.dont.les.auteurs.de.la.Conven-tion.étaient.conscients..Elle.se.complique.encore.du.fait.que.certains.droits.
subordonnent.la.mise.en.œuvre.du.mandat.à.l’acte.d’une.autorité.ou.à.l’ho-mologation.par.un.tribunal,.qui.ne.sont.point.des.modalités.d’exercice.mais.
des.actes.constitutifs.de.la.validité.et.de.l’efficacité.du.mandat..Il.s’agit.de.
mesures.réservées.aux.autorités.compétentes.d’après.la.Convention.et.prises.
conformément.à.la.loi.régissant.le.mandat.d’après.l’article.1,.alinéas.1.ou.2..
Une.telle.intervention.n’a.pas.de.raison.d’avoir.lieu,.en.revanche,.lorsqu’elle.
est.inconnue.de.la.loi.applicable.au.mandat.
. Ce.régime.inspiré.de.l’autodétermination.de.l’adulte.est.contrebalancé.par.
la.possibilité.de.l’intervention.de.l’autorité.lorsque.le.représentant.n’exerce.
pas.ses.pouvoirs.«.de.manière.à.assurer.suffisamment.la.protection.de.la.per- sonne.ou.des.biens.de.l’adulte.».(art..16)..L’autorité.ne.peut.simplement.subs-tituer.une.protection.selon.sa.loi.à.celle.voulue.par.l’adulte..Il.faut.un.cas.de.
nécessité..Il.s’agirait.alors.de.prendre.une.mesure.d’accompagnement.ou.de.
substitution,.qui.équivaut.à.un.retrait,.complet.ou.partiel,.respectivement.à.
une.modification,.plus.ou.moins.incisive,.des.pouvoirs.conférés.par.l’adulte..
L’autorité.peut.également.être.appelée.à.préciser.les.pouvoirs.du.représen- tant.lorsque.le.mandat.s’avère.incomplet.ou.rédigé.de.façon.maladroite..Lors-qu’elle.envisage.une.intervention,.l’autorité.compétente.doit.cependant,.ainsi.
que.l’exige.l’article.16.dans.sa.seconde.phrase,.prendre.en.considération.la.loi.
déterminée.à.l’article.1,.et.ce.«.dans.la.mesure.du.possible.»..En.effet,.la.me-33 Cf. Lagarde, Actes et doc. 1999, p. 428 N 99, 430 N 106 s., qui parle de « détails ». Ainsi, lorsque, en France, il s’agit d’accepter une donation par le mandataire d’une personne n’ayant plus l’ap-titude à le faire, le mandataire qui dispose des pouvoirs nécessaires selon la loi (américaine) régissant le mandat doit établir, pour désigner lui-même un représentant agissant en France, une procuration spécifique, exigée en tant que modalité d’exercice par la loi française (cf. Revillard, p. 733 s.). On rencontre cependant également des avis qui font une place plus large à la loi locale lorsque celle-ci soumet l’exercice du mandat à autorisation (Guttenberger, p. 162, 165 s., 190 ; Clive, p. 11 s.).
sure.à.prendre.correspond.en.général.mieux.à.la.nature.du.mandat.d’inap-titude.si.elle.relève.du.même.droit.que.celui-ci..On.songera.notamment.à.la.
révocation.du.mandat.et.au.contrôle.de.la.gestion..Pour.ainsi.modifier.ou.
retirer.les.pouvoirs.du.mandataire,.l’autorité.doit.cependant.être.compétente.
selon.la.Convention.
. Enfin,. la. Convention. a. renforcé. particulièrement. la. protection. dont.
les.Etats.peuvent.estimer.avoir.besoin.pour.s’opposer.à.l’exercice.de.man-dats.particulièrement.étendus.d’après.certains.droits.étrangers..En.effet,.la.
Convention.connaît.non.seulement.la.clause.traditionnelle.de.l’ordre.public.
(art..21),.mais.précise.de.surcroît.que.les.dispositions.sur.le.droit.applicable.
du.chapitre.III.ne.doivent.pas.porter.atteinte.«.aux.dispositions.de.la.loi.de.
l’Etat.dans.lequel.la.protection.de.l’adulte.doit.être.assurée,.dont.l’application.
s’impose.quelle.que.soit.la.loi.qui.serait.autrement.applicable.».(art..20)..Cette.
réserve.permet.une.ouverture.modérée.aux.mandataires.étrangers.d’adultes.
dans.le.besoin.en.Suisse,.ce.qui.est.particulièrement.rassurant.dans.le.do-maine.médical..