Por meio de uma apreciação da tradição jusnaturalista, Habermas delineia conceitualmente as bases do necessário processo de uma destranscendentalização comunicativa dos direitos fundamentais. Lembra que, para Kant, o direito nascia, como postulado da razão prática, derivado da necessidade de adequar os arbítrios de sujeitos negativamente livres227 no sentido daquela capacidade de ser causa para as próprias ações228. Como possuidores das coisas fenomenais, ao dispor de sua realização, seria preciso que cada um tivesse limitada a disposição de bens pelo arbítrio de outro de acordo com uma lei geral que garantisse a todos o exercício de uma liberdade, agora positiva, de ação, garantida, se necessário, por meio da coação229. Estaria resguardada, dessa forma, uma esfera privada de escolhas infensa a qualquer intervenção exterior cujas garantias eram aquelas de um direito privado que permitiria que se agisse conforme a fins tendo como único limite a lei geral de liberdades230.
225 Ibidem, p. 141.
226 Ibidem, pp. 141, 195-7; BRUNKHORST, Hauke. Globale Solidarität. Inklusionsprobleme der modernen
Gesellschaft, pp. 605-15.
227 KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes. São Paulo: Edifel, 2003, pp. 62-3, 68-9. 228 Idem, Crítica de la Razón Práctica. Buenos Aires: Ateneo, 1951, pp. 48 e s.
229 Analisamos esse argumento kantiano em: HOLMES, Pablo. Emancipação e Razão Prática: notas de uma
leitura do projeto kantiano de utopia. In: Idéia Nova, n. 3. Recife: Bagaço, 2007.
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De outro lado, Rousseau defendia que o fundamento da liberdade e do direito, por conseqüência, só poderia ser a capacidade de uma sociedade de se dar as próprias leis na forma de uma legislação legitimada pela soberania popular231. Essa soberania, em contrário
do que propunha Kant, era a fonte dos próprios direitos, assentados na figura de um contrato social originário que serviria como fundação de uma igualdade jurídica a ser refletida, apenas, na forma da positivação: a generalidade das leis em relação aos destinatários232.
Para Kant, o direito era deduzido restritivamente, em relação à moral, pois que a liberdade negativa que lhe era pressuposta tinha um fundamento racional na existência do próprio sujeito como locus de toda liberdade233. É desse modo que o indivíduo ganha o status de detentor de um estatuto de direitos que precedem a qualquer possível regulação posterior, o que é tão caro aos liberais como limite à arbitrariedade de um poder administrativo ilimitado. Mas, contra Kant, Habermas afirma que, “se a vontade racional só pode formar-se no sujeito particular, então a autonomia moral do sujeito tem de penetrar através da autonomia política da vontade unida de todos, assegurando a autonomia privada de cada um”234.
Contra Rousseau, Habermas afirma que “se a vontade racional só pode se formar em um sujeito em grande formato que é um povo ou uma nação, a autonomia política tem que ser entendida como realização auto-consciente da essência ética de uma comunidade concreta”235, o que nos leva para um nível teleológico que rompe com a tensão interna entre faticidade e validade mantida por meio da criticabilidade de normas de acordo com princípios universais,
231 ROUSSEAU, Jean Jacques. A Discourse on Political Economy. Great Books Of Western World. Londres-
Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1952. p. 370.
232 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, pp. 167 e s.
233 LISSER, Kurt. El concepto del Derecho en Kant. México: Universidad Autónoma de México, 1959, p. 108. 234 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, p.168.
depois que se perderam aqueles conteúdos éticos comuns236. Em suma, o indivíduo torna-se submetido à soberania popular, rompendo-se a fronteira entre a esfera privada infensa à interferência externa e a esfera pública como fonte das regulações que regulam em conjunto os arbítrios.
Habermas propõe então que a legitimidade do direito deve se basear em última instância em um mecanismo comunicativo: a verificação da aceitabilidade racional das normas por todos os possíveis implicados. E a conexão interna que se busca entre soberania popular e direitos dos homens se encontra em que o sistema de direitos esteja organizado de acordo com condições “que possibilitem a institucionalização jurídica de formas de comunicação que venham de encontro a uma produção de normas politicamente autônoma”237.
A tensão que se apresenta entre esses dois princípios, um baseado na idéia de direitos prévios e inatos dos homens e outra na de uma soberania popular ilimitada, só se soluciona com o esclarecimento do próprio tipo de racionalidade que está por trás da idéia de autolegislação: a racionalidade comunicativa que permite que testemos e sejamos co-autores, portanto, de toda e qualquer norma a que damos o consentimento. “A substância dos Direitos dos Homens se encontra então nas condições formais de institucionalização jurídica desse tipo de formação discursiva da opinião e da vontade comuns, em que a soberania popular cobra forma jurídica”238.
O direito Habermas o vê como um plano de regulação que não pode ser deixado, então, ao modo kantiano, submetido a uma moral deduzida de modo subjetivista desde os
236 Ibidem, pp. 219 e s. 237 Ibidem, p. 169. 238 Ibidem, p. 169.
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pressupostos da Filosofia da Consciência. Está atento para que existe, na idéia de uma comunidade ideal de comunicação que serve de pressuposto pragmático formal da ação comunicativa, um sentido platônico de idealidade de um reino de fins que pode penetrar no direito mediante a idéia de uma soberania popular organizada discursivamente239. Porém, deixa claro que há uma diferença sensível entre o direito e a moral pós-convencional tornada autônoma das eticidades concretas com o processo de descentração das sociedades modernas. Certamente que as questões morais e jurídicas se referem aos mesmos problemas: a ordenação legítima das relações interpessoais e a coordenação de ações por meio de normas justificadas sob o transfundo de princípios normativos intersubjetivamente reconhecidos240. Mas se referem aos mesmos problemas de modos distintos.
O direito guardaria, frente à moral, uma relação de complementariedade, pois que estaria disposto, na sociedade, como substituto de um meio integrativo que não pode ser desempenhado a contento apenas por uma moral universalista. Ele não estaria cortado à medida de uma resolução dos conflitos de ação de modo exclusivamente regulado pelo entendimento comunicativo. Como mostramos no quadro acima, ele teria de garantir a incolumidade de esferas de autonomia privada em que a liberdade comunicativa de se fazer membro de uma comunidade política dotada de soberania popular poderia ser deixada de lado em prol de um agir estrategicamente orientado que ignoraria as obrigações de dar razões241.
Enquanto a moral regularia a conduta de homens concretos, dotados de biografia, em conflitos em que estariam envolvidos diretamente, a partir de uma competência cognitiva que, em sociedades pós-tradicionais, manifesta-se em um nível pós-convencional, o direito se
239 Ibidem, p. 171. 240 Ibidem, p. 171
241 Uma figura interessante é a da máscara com que o direito protege aqueles que podem se haver somente com
materializa em normas que não estão conectadas a contextos específicos, mas que se referem “à comunidade que começa sento gerada por essas mesmas normas jurídicas”. Trata-se de normas de segundo nível, abstratas, organizadas, segundo Habermas, naquilo que Kelsen tão bem denominou de ordenamento242.
A moral racional, é identificada como “um saber cultural que tem por telos o juízo imparcial de conflitos de ação, mas que não é vinculante por si só”243, visto que só pode valer mediante a força de convencimento que têm as boas razões244, que graças à sua força motivacional débil só pode cobrar eficácia ação com o ancoramento internalizador de princípios morais no sistema de personalidade de acordo com o desenvolvimento cognitivo descrito, por exemplo, por Kohlberg.
Já o direito, como demonstrara Habermas, tem um caráter duplo. Pode ser visto como
meio de controle, com o que formaliza esferas da vida tornadas opacas a uma coordenação
mediada pelo entendimento, como é o caso, por exemplo, da administração burocrática organizada por um direito administrativo regulatório impessoal e da economia capitalista talhada à medida de um direito privado burguês. Além disso, conectado com aquela dimensão de um direito público que oferece legitimidade às regulações, o direito pode ser compreendido como instituto, estando assim diretamente ancorado no mundo da vida245. A partir do Faticidade e Validade, Habermas acompanha essa dualidade por meio de outro caráter do direito, que pode ser dito uma correia de transmissão entre esferas menos complexas de intervenção direta de razões e um campo complexo em que as condutas não se deixam regular tão facilmente. O direito seria, tanto quanto a moral, um saber cultural, ao mesmo tempo em
242 Ibidem, 177 243 Ibidem, 179.
244 Idem, Comentários à Ética do Discurso, p. 131-5. 245 Idem, Teoría de la acción comunicativa, II, pp. 438 e s.
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que se apresentaria como um sistema de ação conectado tanto com as interações primárias carentes de regulação desde a perda da eticidade (o mundo da vida) como com aquelas que são reguladas pelo meio dinheiro e pelo meio poder que, em última análise, têm de estar ancorados juridicamente na forma de um direito público administrativo ou de um direito civil privado (sistemas).
A complementaridade de direito e moral é manifestada no fato de que ambos se deixam regular por aplicações diferentes do princípio do discurso resultado da evolução de estruturas morais pós-convencionais. Enquanto, na moral, o princípio do discurso é aplicado diretamente na forma de um princípio da universalização, no direito, ele é traduzido em um princípio democrático que tem de se haver com sistemas de ação não tão transparentes a regulações elaboradas mediante razões246.
O direito deve estar posto em uma comunidade de comunicação real, em que estão em contato, com vistas à realização de finalidade públicas por meio de uma administração política, as mais diversas interpretações acerca do que seja uma vida boa. Questões que têm de vir a ser tratadas por um direito positivo que está integrado a um mundo da vida concreto. Para Habermas, “a sociação intencional tem como sujeitos pessoas de carne e osso,
conectados a seus mundos da vida contextualizados espaço-temporalmente, dos quais não podem abrir mão para interpretação de si próprios e dos seus problemas”247. Além
disso, devem vir à consideração de uma discussão legislativa questões objetivas relativas a decisão pragmática de que meios são mais adequados para se realizar fins queridos em conjunto248.
246 Idem, Facticidad y Validez, p. 176. 247 Ibidem, p. 403.
De modo que, para Habermas, o direito depende de algo bem mais amplo que os
discursos morais na sua reprodução normativa, contando, além desses, com discursos pragmáticos e discursos éticos ou de auto-entendimento (relativos à auto-interpretação que
faz de si uma comunidade política concreta)249. O princípio democrático, apesar de uma aplicação do princípio do discurso (D), torna-se integrado, de um lado, a demandas pragmáticas, a autoentendimentos éticos e a questões morais carentes de regulação imparcial, e, como um sistema de ação, a sistemas autônomos regulados por meios não lingüísticos, embora formalizados à medida de normas jurídicas. Fá-lo mediante uma linguagem jurídica que, como se disse, é abstrata o suficiente para liberar os agentes de suas obrigações comunicativas ao mesmo tempo em que pode servir de fonte de justificação última quando é questionada a legitimidade de uma norma vigente.
Quadro 2
O que mantém a estrutura de um direito positivo capaz de integrar, do modo mostrado no quadro acima uma sociedade descentrada, estando os indivíduos incluídos de acordo com os papéis sociais mostrados no quadro 1, é o equilíbrio da autonomia privada como a “desoneração das obrigações para com a Ação Comunicativa”250 e a autonomia pública por
249 Idem ibidem, pp. 227 e ss; Cf. BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the
Global Era. Princeton: Princeton Press, 2002, p. 12.
250 HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, p. 186.
Estado de Direito Discursos morais Discursos éticos Discursos pragmáticos Sistemas autónomos Esfera Privada Esfera pública Linguagem jurídica Regulações
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meio da qual os indivíduos podem se sentir como autores das leis que eles próprios se impõem251.
Habermas recorre a Hannah Arendt para explicar como um Estado de Direito poderia ser fonte legítima de tais regulações, sem que seja necessário dar razão àqueles que, como Weber, viam a possibilidade de uma pura imposição do poder como suficiente para a integração de uma sociedade. Recorre à idéia de que, no caso limite das revoluções políticas, manifesta-se um poder imposto, se preciso de modo violento, por aqueles que levantam, contra formas tradicionais de legitimidade, um poder que seja produto de sua vontade coletiva. O poder comunicativo seria aquele que vincularia, por si só, a coercitividade com a legitimidade daqueles que, com autonomia pública, são capazes de se dar as próprias leis.
Acompanhando Arendt, Habermas chama a atenção para o fato de que nenhum poder legítimo pode ser ampliado sem que tenha de recorrer diretamente ao consentimento dos implicados252. Assim, que criado comunicativamente, o poder de imposição de normas pode
ser utilizado para ancorar até mesmo ordens que não estejam mais em contato permanente com essa fonte, mas que se estruturem autonomamente mediante meios de controle. Questão fundamental é, no entanto, que apenas o Estado de Direito, em que estão garantidos os direitos fundamentais na forma da autonomia privada e da autonomia pública, pode o poder administrativo estar conectado com a fonte legitimante de um poder comunicativo que se alimenta de discursos capazes de oferecer às normas jurídicas a força vinculante de que necessitam tanto em um sentido coativo como no sentido de que podem ter resgatada a sua validade desde razões com força de convencimento253.
251 Ibidem, p. 187. 252 Ibidem, pp. 214 e ss. 253 Ibidem, p. 218.
Essa conexão se daria pela força vinculante de uma opinião pública política informal capazes de informar as estruturas procedimentais articuladoras do poder legislativo em democracias liberais organizadas constitucionalmente. Para Habermas, a idéia de soberania popular, substituída pela legislação moderna na forma de filtros procedimentais formais para a transformação da opinião proveniente do espaço público político em linguagem jurídica por meio daquelas classes de discurso de acima falamos, seria a única forma de garantir uma acomodação não arbitrária, em nível pós-convencional, entre as pressões de um poder administrativo sempre prestes a colonizar o mundo da vida e um poder comunicativo gerado por meio da espontaneidade da ação comunicativa254.
No interior desse Estado de Direito haveria uma transferência institucionalizada entre o poder comunicativo e o poder administrativo que se faz valer em todos os âmbitos da vida social255. Os meios pelos quais se realizam essas transferência é algo que precisa ser estudado se quisermos conhecer como podemos tratar dos problemas e conflitos sociais típicos de sociedades que não se deixam mais coordenar em conjunto por conteúdos éticos comuns. Sociedades, com efeito, que, embora tenham deixado de lado formas tradicionais de integração, ainda assim não conseguiram livrar-se de patologias sociais que muitas vezes emergem como experiências individuais e coletivas de humilhação. Experiências de desrespeito potencialmente trazidas à superfície da linguagem tanto por protestos públicos, manifestados nos meios disponíveis àquele indivíduo consciente de seu papel de cidadão, como por meio indireto, de modo menos aparente e palpável. Entre essas últimas podemos ver aquelas manifestações solitárias ou coletivamente isoladas ainda não trazidas à luz pública, mas que se podem deixar perceber nos sentimentos de frustração, desespero e tristeza que
254 Cf. GARCÍA AMADO, Juan António. La filosofia del derecho de Jürgen Habermas. In: Doxa, n.13, 1993, p.
246.
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muitas vezes são acompanhados de impulsos destrutivos ou formas de resistência silenciosas a imposições integrativas que não satisfazem aos implicados.
Por ora, basta saber que o modelo da teoria do discurso para a fundamentação de uma proposta ainda potencialmente emancipatória de Modernidade, ou seja, de um soerguimento renovado da Razão Objetiva, deflacionada de seus conteúdos metafísicos considerados, ora tradicionais, ora produtores de aporias incontornáveis, é desenvolvido nos termos de uma integração social articulada ao redor da noção fundamental de uma linguagem que, quando liberada das pressões de formas de vida centradas, deixa coordenar em conjunto as vidas, os sentidos e interpretações de comunidades de indivíduos. Uma integração que se dá, se não de uma maneira totalmente transparente a uma vontade construída em conjunto, de um modo dependente de meios que tocam em última análise aos implicados como competências quase- naturais de que foram dotados à medida que se socializaram em uma linguagem ordinária. Se reconstruímos a estrutura formal, desde uma perspectiva pragmática, dessa linguagem, e o modo como ela passa a tocar a superfície normativa na qual os homens dão sentido às suas vidas em comum, poderemos fundamentar de um modo não exclusivamente positivista a existência de um Estado de Direito que pode, em última análise, impor pela força as normas que o constitui, as quais devem poder, no entanto, ter ainda resgatadas as razões por meio das quais se tornaram válidas.
Adiante, no capítulo 3, iremos realizar uma incursão em algumas críticas que foram levantadas contra o modelo habermasiano de explicação da sociedade. Críticas que são muito relevantes pois nos deixam atentos a problemas que Habermas queria ver tratados por sua teoria de modo adequado, mas que podem apenas ressurgir renovados nos seus quadros teóricos graças a um idealismo que não se livra completamente daquelas intuições que, desde Platão, teimam em atribuir uma posição privilegiada a determinadas interpretações do mundo. Somente depois de compreendermos que se pode levantar, também contra Habermas,
objeções fortes como aquelas que ele apresentou aos primeiros frankfurtianos, é que teremos condições de investigar melhor as questões referentes à construção efetiva do Estado Democrático de Direito.
O Estado Democrático de Direito, que deveria estar talhado à medida de uma razão comunicativa, pode encontrar resistências para ser realizado que se mostram mais desafiadoras que a mera pressão de uma “colonização do mundo da vida” por sistemas funcionais especializados. Conflitos renovados de classes, de raças, de culturas e de interpretações talvez só possam vir a ser resolvidos mediante aprendizados sociais que recorram a algo mais que discursos institucionalizados.
É assim que iremos inserir, nos capítulos 4 e 5, a questão das lutas por reconhecimento na forma de uma teoria tão ampla em suas fundamentações como em suas conseqüências normativas que seja diferenciada o bastante para dialogar com uma abordagem como essa, apresentada pela ação comunicativa.
No capítulo 4, trataremos das linhas gerais de uma tal teoria conceituando, desde Hegel e Mead as lutas por reconhecimento e apresentando a compreensão de Honneth, com seu giro comunitarista. No capítulo 5, trataremos, então, de uma interpretação em conjunto das condições de circulação interna de discursos, interesses e pretensões de validade no interior de um Estado Democrático de Direito, que se baseie na noção de uma gradativa ampliação das formas de auto-realização individual humanas. As posições habermasianas acerca de um padrão sistêmico de integração que seja ideologicamente neutro quanto às formas de justiça social serão, portanto, nos próximos capítulos, criticadas. Isso será feito desde um paradigma de evolução social baseado em lutas por reconhecimento social.