O subprincípio da adequação, também conhecido como idoneidade ou pertinência, consiste na exigência de que qualquer medida adotada pelo Poder Público seja adequada à consecução da finalidade objetivada.
174
PIETRO DEL PINO, Ana Maria. El derecho penal ante el uso de información privilegiada en el mercado de valores. Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 211, apud MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, p. 142-143.
175
MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, p. 143.
176
GOMES, O princípio da proporcionalidade no Direito Penal, p. 79.
177
O conteúdo da idoneidade está relacionado a uma avaliação da qualidade instrumental do meio, e isto para que se possa identificar a sua aptidão ou não para alcançar a finalidade proposta. Trata-se de uma análise de adequação entre meio e fim178.
Sendo assim, há proporcionalidade, com base nesse subprincípio, quando entre a medida e a sua finalidade exista uma causalidade positiva, ou seja, quando a medida em questão contribua com a criação de um estado de coisas no qual a realização do fim se vê incrementada em relação ao estado de coisas existente antes da intervenção179.
No âmbito penal, exige-se que haja um sopesamento entre a gravidade dos meios empregados e a obtenção do resultado que se almeja que, no caso, é a tutela dos bens jurídicos.
O meio eleito pelo legislador penal deve estar em consonância com os fins demarcados pelo sistema penal, a luz dos valores constitucionais que o informam. Caso a medida legislativa não guarde relação de pertinência e não possua capacidade para atingir os seus objetivos, a sua atuação torna-se inadequada180.
E o sopesamento da medida deve ser realizado tanto no momento de elaboração do tipo e fixação da pena em abstrato pelo legislador, quanto no momento de estipulação da pena em concreto pelo juiz. A pena deve se mostrar como um meio apto para prevenir a realização da conduta proibida, sem o que o tipo penal incriminador será de duvidosa idoneidade, bem como há ainda o caráter de motivação com o objetivo de que a conduta não seja praticada pelos sujeitos. Caso a criminalização da conduta não tenha aptidão para proteger o bem jurídico objeto do Direito Penal, esta se mostra inadequada, violando o princípio da proporcionalidade.
Assim, “ao se tutelar criminalmente determinado bem jurídico, o que deve ser considerado, em termos de idoneidade penal, é a medida em que a incriminação cumprirá, efetivamente, a tarefa constitucional à qual o Direito Penal se propõe”181
.
Ademais, conforme Humberto Ávila, para que se possa compreender a relação de adequação deve-se responder a três perguntas: “O que significa um meio ser adequado à realização de um fim?”; “Como deve ser analisada a relação de adequação”; “Qual deve ser a intensidade de controle das decisões adotadas pelo Poder Público?”182
.
178
GOMES, O princípio da proporcionalidade no Direito Penal, p. 126.
179
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 387-388.
180
CORREIA, O controle de constitucionalidade dos tipos penais incriminadores à luz da proporcionalidade, p. 93.
181
GOMES, O princípio da proporcionalidade no Direito Penal, p. 127.
182
No que se refere à primeira indagação, para respondê-la é necessário estudar as espécies de relações existentes entre os vários meios disponíveis e o fim que se deve promover, e isto por meio de três aspectos: quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilístico (certeza). Em termos quantitativos, o meio poderá promover ou fomentar mais ou menos do que outro meio possível de ser utilizado. Sob o aspecto qualitativo, um meio poderá promover ou fomentar melhor, pior ou igual ao outro. E, em termos probabilístico, um meio pode promover ou fomentar com menos, igual ou mais certeza o fim almejado. Diante desses aspectos, cabe à Administração não escolher o melhor e mais seguro meio para atingir o fim, e sim escolher o meio que promova o fim183.
Quanto à segunda pergunta, devem-se aferir três dimensões em que é possível manifestar a adequação: abstração/concretude; generalidade/particularidade; antecedência/posteridade. Tendo como base a primeira dimensão, somente há adequação da medida quando o fim é efetivamente realizado no caso concreto. Quanto à segunda dimensão, a medida é geralmente adequada quando o fim é realizado na maioria dos casos e é particularmente adequada quando em todos os casos individuais houver o alcance desse fim. E, com relação à terceira dimensão, pode-se exigir que determinada medida seja adequada no momento em que foi adotada ou que seja adequada quando do seu julgamento184.
Nesse sentido, quando o Poder Público atua para uma generalidade de casos, segundo Humberto Ávila, a medida será adequada se, abstrata e geralmente, servir de instrumento para o fim. Todavia, no caso de atos meramente individuais, a medida será adequada se, concreta e individualmente, funcionar como meio de promoção do fim. E, em ambos os casos, a medida será avaliada não quando da sua escolha, mas sim quando do seu julgamento185.
E, com relação a terceira e última indagação apontada por Humberto Ávila, é necessário, para respondê-la, efetuar a divisão do controle entre forte e fraco. Por um lado, por meio do modelo de controle forte, qualquer demonstração de que o meio não promove a realização do fim é suficiente para declarar a invalidade da atuação estatal. Por outro lado, com base no modelo de controle fraco, deve haver uma demonstração cabal da inadequação da medida empregada186.
Verifica-se, assim, que, de um modo geral, se pode falar em idoneidade máxima e em idoneidade mínima. E isso porque a intensidade com que um meio contribui
183
ÁVILA, Teoria dos princípios, p. 167-168.
184
ÁVILA, Teoria dos princípios, p. 169.
185
ÁVILA, Teoria dos princípios, p. 170.
186
para o alcance de um fim varia, afirmando-se então uma natureza gradual da idoneidade. Conforme Lopera Mesa, com base na perspectiva temporal, a idoneidade do meio depende da maior ou menor rapidez para contribuir com a realização do fim; com base na perspectiva da plenitude, a idoneidade depende da aptidão do meio para incidir positivamente sobre o maior número de aspectos relacionados com a satisfação do fim; com base na perspectiva quantitativa, a idoneidade depende da maior incidência positiva do meio para satisfazer algum dos aspectos necessários à realização do fim; e, com base na perspectiva da probabilidade, o meio será mais idôneo quanto mais segura for a sua contribuição para alcançar o fim187.
E, nesse sentido, para Lopera Mesa, referindo-se ao controle de constitucionalidade das normas por meio da proporcionalidade, deve ser adotada uma versão fraca do juízo de idoneidade, e isso em razão de dois argumentos. Primeiro, por causa da autonomia política que ostenta o legislador em um Estado Constitucional, possuindo uma margem de apreciação para avaliar as informações empíricas que dispõe e conferir a última palavra quando se está diante de premissas incertas. Segundo, porque uma versão forte do juízo de idoneidade pode levar a uma prematura inconstitucionalidade, declarando inconstitucional uma medida que, embora não seja a mais idônea, poderia ser mais benigna do que outras intervenções188.
Da mesma forma, Carlos Bernal Pulido defende que um fim só pode ser declarado ilegítimo com base na adequação se está proibido definitivamente pela Constituição. Quando se trata de um caso duvidoso, deve-se aplicar uma presunção de constitucionalidade, partindo-se para os juízos de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito189.
Grande parte da doutrina tende a inclinar-se pela versão fraca do exame da idoneidade190. Inclusive no ordenamento jurídico brasileiro verifica-se a adoção de um modelo de controle fraco, já que a invalidação de uma medida somente ocorre diante da comprovação cabal de sua inadequação191.
Prosseguindo, além do caráter gradual, o subprincípio da idoneidade possui um caráter empírico. É através do modo como a norma é recepcionada pela sociedade, demonstrada pela conformação dos comportamentos dos indivíduos aos valores nela
187
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 388.
188
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 389-390.
189
BERNAL PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 706.
190
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 391.
191
explicitados, que se pode aferir a sua adequação a tal tarefa192. Cabe ao subprincípio da adequação analisar as medidas com base em critérios que pertencem ao campo técnico- empírico, o que também sucede com o subprincípio da necessidade na determinação de medidas menos gravosas193.
O subprincípio da idoneidade têm por finalidade a otimização das possibilidades da realidade, do ponto de vista da adequação dos meios em relação aos fins propostos194.
Por fim, deve-se mencionar que o subprincípio da adequação relaciona-se com o princípio da lesividade. O princípio da lesividade proíbe a cominação, a aplicação ou a execução de penas e de medidas de segurança nos casos de lesão irrelevante ao bem jurídico195. Não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. E o subprincípio da idoneidade somente considera adequadas as normas que lutam contra os delitos que menoscabam os bens jurídicos e as sanções impostas nos casos concretos que sejam aptas para alcançar essa finalidade196. Retornar-se-á a essa relação, de forma mais aprofundada, no terceiro capítulo.
Assim, para verificar a idoneidade de uma norma cabe comprovar, em primeiro lugar, que o objeto de proibição penal é uma conduta suscetível de modificar a realidade exterior e, em seguida, que essa conduta apresenta ao menos um perigo abstrato para o bem jurídico cuja proteção se invoca como fundamento da intervenção. Agora, o grau de perigo ou de lesão ao bem jurídico não deverá ser analisado nesse momento, tratando-se de uma ponderação que se efetua no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito197.