REFLETS DES DISCUSSIONS EN SOUS"GHOUPES

Realizada a análise geral das teorias dos fins da pena, torna-se possível agora aferir qual a relação existente entre o princípio da proporcionalidade e os fins da pena, se esse princípio se vincula apenas às teorias retributivas ou também às teorias preventivas. Além disso, outro questionamento consiste na verificação de se o princípio da proporcionalidade deriva dos fins da pena, ou se deve ser visto de maneira autônoma/independente.

389

ROXIN, Derecho Penal, p. 88-89.

390

JUNQUEIRA; MARQUES, Os fins da pena no Código Penal Brasileiro, p.18.

391

Por um lado, tradicionalmente defende-se que a ideia do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito encontra acolhida no fim de retribuição da pena, mormente em razão da base da teoria retribucionista consistir na vinculação entre a gravidade do fato e a gravidade da pena prevista.

Conforme Santiago Mir Puig, uma concepção retributiva da pena traz implícita a ideia de que a gravidade da sanção seja proporcional à gravidade do delito, se projetando a proporcionalidade em dois sentidos: obriga a castigar com uma pena que não seja inferior à exigida pela justiça, e impede que seja imposta uma pena de gravidade superior à requerida pela gravidade de delito. No primeiro sentido a retribuição obriga a castigar, e no segundo sentido limita o castigo392.

Atualmente, as criticas direcionadas ao fim retributivo da pena se referem fundamentalmente ao primeiro sentido da proporcionalidade na retribuição, posto que essa ideia de castigo seja difícil de ser justificada em um Estado Democrático de Direito393. Entende-se que a pena não pode ser vista unicamente como um castigo, desvinculada de perspectivas utilitaristas.

Nesse sentido, segundo Lopera Mesa, aduzir unicamente a satisfação de um imperativo da justiça retributiva como justificação para o castigo estatal é incompatível com uma concepção instrumental do Estado e do seu poder punitivo, estabelecidos não para realizar a justiça na terra, mas para alcançar fins mais modestos relacionados com a garantia de um modelo de liberdade, no qual os direitos e a liberdade dos indivíduos sejam respeitados 394.

Há um abandono das teorias unicamente retributivas em prol de concepções utilitaristas dos fins da pena, mas com o consenso da necessidade de manter os limites derivados da ideia de retribuição, relativos à exigência da culpabilidade como pressuposto da pena e da proporcionalidade entre a pena e o delito como medida do castigo. E há uma “reformulação da ideia de retribuição que, de fundamento ou justificação do direito a castigar, passa a ser concebida antes de tudo como um limite do mesmo” 395.

Por outro lado, embora seja tradicionalmente vinculado às concepções retributivas da pena, não é correto negar que o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito também aparece acolhido nos pensamentos preventivos de caráter geral ou especial.

392

MIR PUIG, Santiago. Principio de proporcionalidad y fines del derecho penal, p. 351. In: ECHANO BASALDUA, Juan Ignacio (Coord.). Estudios en memoria de José María Lidón. Bilbao: Ed. Universidad de Deusto, 2002, p. 349-366.

393

MIR PUIG, Principio de proporcionalidad y fines del derecho penal, p. 351.

394

LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 188.

395

Tradução livre do original: “(…) una reformulación de la idea de retribución que, de fundamento o justificación del derecho a castigar, pasa a ser concebida ante todo como un límite del mismo” (LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 188).

A ideia de proporção como limite do jus puniendi se associa à prevenção, porque condiciona a própria eficácia da pena. Não há pena mais justa e proporcional do que a pena efetiva396. A proporcionalidade é um dos limites que devem ser respeitados pela prevenção em um Estado Democrático de Direito.

A pena deve ser necessária para a prevenção de delitos, mas ao mesmo tempo deve se submeter a limites relacionados com os direitos dos acusados. E, sob essa perspectiva, “o princípio da proporcionalidade será o limite constitucional material que condiciona a legitimidade da intervenção penal atendendo à sua gravidade” 397. Não se pode cometer o equívoco de pretender aplicar a lógica preventiva sem levar em consideração o seu limite, constituído pelo próprio indivíduo, e que se caracteriza na necessária proporcionalidade entre a pena e o delito cometido398.

A prevenção fracassa com a falta de proporcionalidade da pena, pois tal situação ou leva os juízes a não aplicarem a lei ou, caso haja uma efetiva aplicação, os destinatários da norma irão considerar essa imposição da pena como uma loteria ao revés. Somente as penas proporcionais à gravidade dos delitos e à sua valoração social possuem condições de motivar os cidadãos a respeitar a norma399.

A esse respeito, também para Mir Puig um dos limites que devem ser respeitados pela prevenção em um Estado Social e Democrático de Direito é o de que a pena seja proporcional ao delito, e isto pode ser fundamentado por duas vias. Uma delas se enlaça com a ideia clássica da retribuição, segundo a qual só será admissível a prevenção que vá de encontro à justiça. Mas, se a retribuição já não mais pode ser fundamentada em razões de justiça divina, deve-se então fundamentar a proporção entre o delito e a pena na própria prevenção, porém em sua vertente de prevenção geral. Ocorre que nenhuma de ambas as ideias permite decidir quando uma infração é suficientemente grave para ser considerada um delito e castigada com uma pena, nem oferece critérios precisos para fixar limites à pena, papel este que é então desempenhado pelo princípio da proporcionalidade 400. Se a proporcionalidade fosse deixada de lado e então fossem previstas penas igualmente graves para delitos de diferente danosidade, ao delinquente seria indiferente eleger a comissão de um ou de outro em caso de dúvida401.

396

MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, p. 198.

397

MACHADO, Questões fundamentais da responsabilidade penal pelo produto defeituoso, p. 192.

398

BECHARA, Derechos humanos y límites de la intervención penal en Brasil, p. 136.

399

MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, p. 178.

400

MIR PUIG, El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal, p. 1360.

401

E, ainda, segundo o autor, a gravidade da pena a impor com a gravidade do delito não pode ser analisada desde uma perspectiva ex post como decorre da ideia de retribuição, mas sim deve ser contemplada a relação delito-pena por uma perspectiva ex ante. Ao se comparar o custo em sacrifício de direitos que implica a pena com o benefício que com ela se pode obter em termos de proteção de direitos, esse benefício não pode ser buscado na eliminação do delito cometido, mas apenas na evitação de delitos iguais no futuro. A pena será proporcional ao delito que se quer evitar em razão do efeito de prevenção que se espera da cominação penal típica402.

Sob o mesmo aspecto, Luzón Peña defende que se um fato é pouco grave não se pode castigar igual que um mais grave, mesmo que se negue a concepção retributiva. E isso porque assim o requerem a eficácia e idoneidade preventivo-geral das penas, já que se se castigarem de modo igual os fatos poucos graves e os graves não haveria maior intimidação e inibição para cometer esses, cuja frequência poderia aumentar, produzindo-se uma gravíssima confusão nos esquemas valorativos dos cidadãos e da sociedade403.

Mata Barranco, por sua vez, entende que discutir sobre se a proporcionalidade deriva de critérios retributivos ou preventivos, ou se é compatível com estes, é indiferente se existe consenso sobre a exigência desse princípio e sobre o que é desproporcional. O proporcional não é o mais aconselhável preventivo-geral ou preventivo-especial, mas é aquilo que guarde correspondência com todos os elementos que se considere que devem ser levados em conta quando da valoração da conveniência da pena a ser imposta a um sujeito404.

Por todo o exposto, verifica-se que o princípio da proporcionalidade pode ser afirmado tanto em relação aos fins de retribuição da pena, quanto em relação aos fins de prevenção da pena, especial ou geral. Agora, diante de tal constatação, cabe indagar qual o tipo de relação existente entre esses institutos – se de independência ou de subordinação.

Para parcela da doutrina, a proporcionalidade é decorrente da ideia de retribuição ou de prevenção. Nesse sentido, para alguns autores – como Bajo Fernández - a proporcionalidade é um postulado da ideia de retribuição da pena, para outros – como Cerezo Mir e Luzón Peña – a proporcionalidade é inerente à própria lógica da prevenção405.

402

MIR PUIG, El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal, p. 1369.

403

LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. “Ius puniendi: límites”. In: Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid: Civitas, 1995, p. 3781, apud MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, p. 182.

404

MATA BARRANCO, El principio de proporcionalidad penal, p. 204-205.

405

Correntes de pensamento apresentadas por Aguado Correa (AGUADO CORREA, Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho Penal, p. 59).

Entre esses posicionamentos, atualmente a maior parte das propostas situa a proporcionalidade na vertente da prevenção geral. Nesse sentido, Luzón Peña defende que a existência da proporcionalidade no Direito Penal é explicada e compreendida partindo-se unicamente da ideia de prevenção geral, de intimidação geral. Luzón Peña rechaça as posições que consideram a proporcionalidade como um princípio autônomo que limitaria toda a prevenção geral e especial406.

Para parte majoritária da doutrina, todavia, e à qual se filia na presente pesquisa, há a autonomia do princípio da proporcionalidade, não sendo a sua existência decorrente da existência da retribuição ou da prevenção. Trata-se de um limite aos fins da pena no momento da previsão e da aplicação desta. O princípio da proporcionalidade é autônomo, atuando como limite ao legislador penal.

O princípio da proporcionalidade, entendido como proporcionalidade entre delito e pena, tem uma razão garantista que busca evitar a instrumentalização do indivíduo e colocar freio a um Direito Penal voltado à consecução de fins de prevenção, correspondendo perfeitamente com a finalidade genérica do Direito Penal de maximizar as liberdades (também frente à atuação do Estado) 407.

A exigência de proporcionalidade, segundo Aguado Correa, possui um caráter constitucional, sendo inferida do valor justiça do Estado de Direito, da proibição de arbitrariedade dos poderes públicos e da dignidade da pessoa humana – trata-se de um limite constitucional à função preventiva da pena408. E, mesmo que a proporcionalidade não se derive da prevenção geral, não há dúvidas de que ambas estão vinculadas, já que não são as penas mais graves que são as mais eficazes para obter os objetivos preventivos, e sim aquelas que são mais adequadas à gravidade dos comportamentos e à gravidade da finalidade de tutela409.

E, caso se defendesse a inserção de princípios de garantias individuais, como a proporcionalidade, dentro da bagagem da prevenção, estes seriam tergiversados, deixando de serem valores com um conteúdo próprio de dever ser, para se conformarem a meras constatações empíricas acerca das necessidades sociais de um dado momento. Tal inserção faria

406

LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. Medición de la pena y sustitutivos penales. Madrid: Ed. Instituto de Criminologia de la Universidad Complutense de Madrid, 1979, p. 44, apud AGUADO CORREA, Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho Penal, p. 50.

407

NAVARRO FRÍAS, Irene. El principio de proporcionalidad en sentido estricto: ¿principio de proporcionalidad entre el delito y la pena o balance global de costes y beneficios?. Revista para el análisis del derecho, Barcelona, InDret 2/2010, p. 01-33, abr. 2010, p. 14.

408

AGUADO CORREA, Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho Penal, p. 59.

409

AGUADO CORREA, Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho Penal, p. 59-61.

com que esse princípio tivesse anulada a capacidade crítica que lhe é inerente como um princípio autônomo410.

Ademais, embora a doutrina da prevenção geral positiva possa apresentar como coincidentes os interesses da prevenção e os interesses dos princípios garantísticos, na verdade não é bem assim. Esses princípios, como a proporcionalidade, vistos no seio da doutrina da prevenção geral, acabam por se transformar em funções sociais – ou seja, há o desaparecimento desses princípios, sendo empregados apenas para legitimar uma determinada opção preventiva411.

Há a possibilidade de que as convicções sociais estejam em plena sintonia com o princípio da proporcionalidade, mas isso não ocorre sempre. E, em caso de dissonância, para Silva Sánchez se deve dar primazia ao proporcional derivado do programa político-jurídico da Constituição, em detrimento ao proporcional decorrente das convicções sociais412.

Também Aguado Correa entende que em alguns casos a prevenção e a proporcionalidade podem entra em conflito, estando esse princípio especialmente ameaçado em sistemas penais que buscam o fim preventivo exercendo pressão e golpes de efeito entre os afetados e a opinião pública envolvida – sistemas onde os fins cada vez mais justificam os meios, mesmo que sejam desproporcionais. Nesses sistemas, é possível verificar uma “tendência exagerada do legislador penal de intentar incrementar a eficácia preventiva do Direito Penal através do aumento das penas, o que leva à diminuição de garantias próprias de um Estado de Direito, e dentre elas se encontra a proporcionalidade em sentido estrito” 413.

Assim, o que se pode concluir é que no momento da previsão da pena o legislador deverá levar em conta o efeito que se pretende alcançar com a mesma. E seja retribuição, prevenção geral ou especial, ou então uma mistura ou unificação entre elas, esses critérios deverão estar limitados pelo princípio da proporcionalidade. A pena proporcional será aquela adequada à finalidade da tutela. E o princípio da proporcionalidade não atua apenas na proporção entre pena e delito, mas também na redução da violência estatal, o que as finalidades da pena não são capazes de conter por si sós.

410

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, p. 235-236.

411

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, p. 237.

412

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, p. 240.

413

AGUADO CORREA, Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho Penal, p. 62.