Section I : La prévalence d’instruments conventionnels souples à valeur
II. Le traité doté d’une structure institutionnelle productrice de droit dérivé
La deuxième configuration est celle du traité qui reste l’instrument dominant, mais dont la portée juridique sera affaiblie par l’introduction d’obligations de moyens. Cet aspect sera étudié en détail dans le paragraphe suivant mais il s’agit ici de signaler que l’objectif d’une telle stratégie est d’encourager les États à ratifier le traité en raison des faibles engagements exigés en retour. Les obligations des parties viendront ensuite à être précisées par les organes institutionnels de ces conventions par le biais de recommandations ou de résolutions. L’entrée en vigueur du traité va donc donner lieu à l’émergence d’un nouveau corps de normes. Les traités avec structure institutionnelle ont fait leur apparition à la suite de la Conférence de Stockholm de 1972 en réaction aux premiers traités relatifs à la protection de la faune et que certains auteurs ont convenu d’appeler arrangements institutionnels autonomes464.
En effet, beaucoup de ces traités de première génération en l’absence de telles structures sont devenus des traités dormants en raison de l’absence de pouvoir d’impulsion et de mécanismes de suivi dont sont dotés les organes institutionnels des conventions de protection de la biodiversité post-Stockholm de seconde génération. De Klemm avait d’ailleurs affirmé à ce sujet que « l’expérience a montré que les traités traitant
de la conservation et de la gestion des populations des animaux sauvages ne peuvent pas être réellement efficaces lorsqu’aucune institution n’est prévue pour faciliter leur mise en œuvre »465. L’exemple de la Convention de l’Hémisphère Ouest ne lui donne pas tort.
Malgré la pertinence écologique de ses dispositions associée à leur nature peu contraignante, la convention est devenu un traité dormant dont la mise en œuvre a été laissée à l’abandon.466 La même observation est valable quoique dans une moindre
464 Robin R. CHURCHILL, Geir ULFSTEIN, « Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral
Environmental Agreements : A Little-Noticed Phenomenon in International Law », The American Journal of
International Law, Vol. 94, No 4, October 2000, pp. 623 à 659.
465 Cyrille DE KLEMM, « Migratory Species in International Law », Natural Resources Journal, Vol. 29, p.
976.
466 Kathleen ROGERS, James A. MOORE. J.A, Revitalizing the Convention on Nature Protection and Wildlife
Preservation in the Western Hemisphere : Might Awakening a Visionary but « Sleeping » Treaty Be the Key to Preserving Biodiversity and Treatened Natural Areas in the Americas ? », Harvard International
168 mesure s’agissant de la Convention Africaine de 1968 d’où l’adoption de la nouvelle Convention de Maputo de 2003 qui à ce jour n’est toujours pas entrée en vigueur.
Le rôle de ces organes institutionnels est donc d’opérer non seulement un suivi des obligations mais également de donner une impulsion en précisant les obligations jusqu’alors vagues contenues dans le texte du traité notamment à travers les résolutions des Conférences des Parties. Pour Churchill et Ulfstein, ces organes institutionnels créés par un traité peuvent être considérés comme des organisations intergouvernementales en forme simplifiée pour lesquelles le droit des organisations internationales est applicable, dans la mesure où leurs caractéristiques sont similaires à celles d’organisations internationales467. En effet, les auteurs se basent sur la définition de
l’organisation internationale définie par Schermers et Blokkers, à savoir des formes de coopération fondées sur un accord international créant au moins un organe avec sa volonté propre, et établies sur la base du droit international468, pour établir des
similitudes entre les deux entités. Selon ces deux auteurs, elles sont toutes deux soumises au droit des organisations internationales dans la mesure où les décisions des Conférence des Parties ou autre organe équivalent ne sont pas soumises au droit des traités469.
Deuxièmement leurs fonctions sont similaires à celles d’une organisation internationale et définies dans la Convention même qui devient de fait leur charte constitutive470. leurs fonctions sont assez larges : elles peuvent adopter des protocoles qui
viennent compléter et préciser les obligations contenues dans les conventions, adopter des amendements aux traités et autres décisions et résolutions justement aux fins de clarifier le contenu des obligations générales471. Enfin, rien n’indique que les États aient
467 Robin R. CHURCHILL & Geir ULFSTEIN, « Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral
Environmental Agreements : A Little-Noticed Phenomenon in International Law », The American Journal of
International Law, Vol. 94, No 4, October 2000, pp. 623 à 659, p. 658.
468 Ibid, pp. 632–633. 469 Ibid.
470 Ibid.
471Francesca ROMANIN JACUR, « La Conférence des Parties des Conventions Internationales de Protection
de l’Environnement » dans Sandrine MALJEAN-DUBOIS, Lavanya RAJAMANI ; La Mise en Œuvre du Droit
International de l’Environnement, Académie de Droit International de La Haye, Martinus Nijhoff, 2011, pp.
169 voulu que ces organes soient moins efficaces qu’une véritable organisation internationale472. Pour Sands, ces arrangements institutionnels sont des organisations
internationales à part entière473. Pour Fitzmaurice, elles peuvent être vues soit comme
des entités à part entière impliquant des arrangements institutionnels ou comme des structures indépendantes des Parties ayant un caractère autonome en ce sens qu’elles ont leur propre pouvoir législatif. En effet, elles ont pour la plupart le pouvoir de générer des obligations et d’instituer des mécanismes de respect des conventions telles des conférences diplomatiques qui fourniraient un forum continu permettant un processus décisionnel plus rapide que dans des conférences diplomatiques classiques474. Ces
opinions peuvent notamment s’appuyer sur l’avis du Bureau des Affaires Juridiques des Nations Unies en date du 4 novembre 1994 qui en évoquant la Conférence des Parties de la Convention sur le Changement Climatique a reconnu qu’il s’agissait d’une entité ou organisation475 et dans une autre décision en date du 18 décembre 1995 que les organes
créées par cette convention avaient les éléments distinctifs attribuables aux organisations internationales476.
Toujours est-il que le principe ici reste le même à savoir que les États adhèrent à des obligations générales qui feront l’objet de normes plus précises ultérieurement. Se pose alors la question de la valeur juridique de ces normes qui prennent souvent la forme de résolutions, recommandations ou décisions de l’organe exécutif de la convention sans qu’il soit possible d’y apporter une réponse générale et définitive. Comme l’a indiqué
472 Robin R. CHURCHILL & Geir ULFSTEIN, « Autonomous Institutional Arrangements dans Multilateral
Environmental Agreements : A Little-Noticed Phenomenon in International Law », The American Journal of
International Law, Vol. 94, No 4, October 2000, pp. 623 à 659, p. 633.
473 Philippe SANDS, Jacqueline PEEL Principles of International Environmental Law, Cambridge University
Press, Third Edition, 2012, version numérique, p. 265.
474 Malgosia FITZMAURICE « Non-Compliance Procedures and the Law of Treaties » dans Tullio TREVES,
Laura PINESCHI, Attila TANZI, Cesare PITEA, Chiara RAGNI, Francesca ROMANIN JACUR, Non-Compliance
Procedures and Mechanisms and the Effectiveness of International Environmental Agreements, T.M.C Asser
Press, 2009, The Hague, p. 458.
475 United Nations Office of Legal Affairs, « Arrangements for the Implementation of the Provisions of
Article 11 of the UN Framework Convention on Climate Change Cnncerning the Financial Mechanisms », para. 4 (4 Novembre 1994).
170 Dupuy, c’est le contenu de la norme qui va permettre de déterminer quelle est sa portée juridique véritable477478. D’un point de vue strictement formel il semblerait que ces
résolutions aient également une valeur déclaratoire ou non-obligatoire s’agissant des obligations substantielles des parties. En principe, le pouvoir normatif d’une institution internationale repose sur un mandat qui lui a été conféré dans sa charte constitutive, ici le traité instituant l’organe exécutif de la Convention. Cependant pour une majorité d’auteurs ce principe ne permet pas de répondre à toutes les interrogations479. Pour
Fitzmaurice, il existe trois thèses en présence qui permettent chacune d’apporter un élément de réponse480.
En premier lieu celle basée sur la volonté des parties 481 et notamment sur la
présence ou non d’une « enabling cause » dans le traité instituant la Conférence des Parties qui donnerait un mandat à cette dernière de prendre des décisions pouvant lier les Parties. L’autre possibilité est d’analyser la résolution de la Conférence des Parties elle-même afin de déterminer à travers sa formulation si les Parties ont exprimé leur désir d’être liées482.
La deuxième théorie est celle de l’effet « de facto » qui consiste à dire qu’en dépit du fait que la résolution soit dépourvue de force obligatoire elle affecte les droits et obligations des Parties en pratique. Romanin Jacur évoque également cette théorie en
477 Pierre-Marie DUPUY, «Soft Law and the International Law of the Environment », Michigan Journal of
Internaitonal Law, Vol 12.420,1990–1991, p. 431.
478 Francesca ROMANIN JACUR, « La Conférence des Parties des Conventions Internationales de Protection
de l’Environnement » dans La Mise en Œuvre du Droit International de l’Environnement, Sandrine MALJEAN-DUBOIS, Lavanya RAJAMANI ; Académie de Droit International de La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, pp. 273–274.
479 Ibid, l’auteur s’appuie également sur les opinions de R. CHURCHILL et G. ULFSTEIN, op.cit., n° 446, p.
632, voir également FITZMAURICE Op. cit n° 453, pp. 465–466.
480 Malgosia FITZMAURICE « Non-Compliance Procedures and the Law of Treaties » dans, Tullio TREVES,
Laura PINESCHI, Attila TANZI, Cesare PITEA, Chiara RAGNI, Francesca ROMANIN JACUR, Non-Compliance
Procedures and Mechanisms and the Effectiveness of International Environmental Agreements,, T.M.C Asser
Press, 2009, The Hague, pp. 465–466.
481 Ibid. 482 Ibid.
171 prenant l’exemple du protocole de Kyoto483. Le même phénomène est cependant présent
s’agissant des conventions relatives à la biodiversité. Si l’on analyse certaines résolutions de Conférences des Parties traitant spécifiquement du bilan de la mise en œuvre de résolutions passées, elles suggèrent sans ambigüité qu’il était attendu des États qu’ils les mettent en œuvre. On peut prendre l’exemple de la CDB et notamment de la Décision IX/8 qui procède à l’examen de la mise en œuvre des objectifs 2 et 3 du Plan Stratégique qui avaient été adopté par la Décision VII/7 lors de la précédente Conférence des Parties. Il découle de la Décision IX/8 que les États étaient donc dans l’obligation d’atteindre les objectifs prévus par la Décision VII/7 autrement la Conférence des Parties ne prendraient pas le temps d’examiner si les objectifs de la Décision précédente ont été remplis ou non.
La troisième théorie est celle des pouvoirs implicites utilisée pour justifier le pouvoir normatif de certains organes initialement non prévus dans le traité constitutif. C’est sur la base de cette théorie qu’une organisation internationale est en mesure de créer des organes subsidiaires ou de prendre des résolutions en vue de la mise en œuvre des objectifs du traité constitutif. La théorie des pouvoirs implicites est notamment défendue par Churchill et Ulfstein sur la base de l’opinion de Brunnée pour qui les décisions des CoP/MoP n’ont pas force obligatoire d’un point de vue formel mais pourrait l’être sur la base des pouvoirs implicites dans la mesure où les parties ont consenti à la clause du traité la CoP avec toutes ces conséquences impliquant la production de droit dérivé en conformité avec le traité484. La portée juridique du droit dérivé des Conférences
des Parties ne serait donc pas basé sur le traité constitutif en lui-même mais sur le fait que les résolutions des Conférences des Parties constituent en soi un accord des Parties de s’engager ce qui leur confèrerait une portée obligatoire ou tout du moins une portée autre que déclaratoire ou persuasive ce d’autant plus le consensus constitue le processus décisionnel le plus courant dans la plupart des Conférences des Parties. Ainsi les décisions rendues par les Conférences des Parties pourraient être considérées comme un « accord
483 Francesca ROMANIN JACUR, « La Conférence des Parties des Conventions Internationales de Protection
de l’Environnement » dans Sandrine MALJEAN-DUBOIS, Lavanya RAJAMANI, La Mise en Œuvre du Droit
International de l’Environnement ; Académie de Droit International de La Haye, Martinus Nijhoff
Publishers, 2011, p. 272.
484 Robin R. CHURCHILL & Geir ULFSTEIN, « Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral
Environmental Agreements : A Little-Noticed Phenomenon in International Law », The American Journal of
172
ultérieur intervenu entre les Parties au sujet de l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions »485. Churchill et Ulfstein prennent par exemple l’exemple de la CITES
qui a introduit un nouveau système de quota pour certains produits dérivés de la faune sauvage alors que ce système n’était pas initialement prévu par le texte de la Convention et qui s’impose pourtant aux Parties486.
A l’inverse, dans le cadre de la Convention de Bonn, il a été expressément reconnu que les résolutions de la Conférence des Parties ne liaient pas les Parties mais avaient une forte valeur persuasive sur le fondement du fait que ces résolutions ne sont pas signées par les Parties ce qui signifie qu’il n’y a donc aucune preuve de la volonté des Parties de s’engager487. Il semblerait donc que la valeur des décisions des organes exécutifs doit
s’apprécier dans le cadre de chaque convention dans la mesure où chacune dispose d’un ordre juridique et institutionnel intégré qui lui est propre.
Il semblerait toutefois qu’on puisse opérer une distinction entre les résolutions de Conférences des Parties à caractère procédural et les résolutions à caractère substantiel. Les premières auraient une portée obligatoire alors que les dernières auraient une portée variable en fonction de leur contenu et de la volonté des Parties. A cette fin il faudrait donc se référer à la formulation, aux efforts consacrés à leur négociation et leur application subséquente par les États afin de déterminer leur véritable nature juridique.
Si l’on prend par exemple la Résolution Conf. 11.1 (Re. CoP17) créant un Comité Permanent chargé de conseiller le Secrétariat dans la mise en œuvre de la Convention, et d’assurer l’intérim entre deux réunions de la Conférence des Parties et procéder au suivi des obligations des États, il s’agit ici d’une résolution à caractère procédural. Une fois une telle résolution adoptée on voit mal comment les États pourraient s’y soustraire. Il en va de même s’agissant de certaines résolutions procédurales instituant une nouvelle procédure comme dans le cadre de la CITES s’agissant par exemple des résolutions adoptant des nouveaux critères pour l’inscription des espèces aux annexes488 qui une fois
485Robin R. CHURCHILL & Geir ULFSTEIN, « Autonomous Institutional Arrangements in Multilateral
Environmental Agreements : A Little-Noticed Phenomenon in International Law », The American Journal of
International Law, Vol. 94, No 4, October 2000, pp. 623 à 659, p. 623.
486 Ibid, p. 639.
487 UNEP/CMS/Conf.6.10, p. 10.
173 adoptées s’imposent nécessairement aux États Parties sans qu’il soit besoin d’amender la convention ce qui fait généralement l’objet de dispositions particulières dans le texte de la convention.
Toutefois un tel découpage trouve également ses limites dans la mesure où certaines résolutions pourraient avoir un caractère hybride. C’est ainsi le cas de la Résolution CITES489, créant le système des quotas. Il s’agit à la fois d’une résolution
procédurale dans la mesure où il s’agit d’une nouvelle procédure à part entière. Cependant, elle a aussi une incidence sur les obligations substantielles de certaines Parties impliquées dans le commerce des espèces auxquelles les quotas s’appliquent. Dans la mesure où le caractère obligatoire de cette résolution ne fait guère de doute eu égard à la pratique subséquente, peut-être y aurait il matière à conclure que le caractère procédural d’une résolution à nature hybride prévaudrait sur son caractère substantiel.
Nonobstant la valeur juridique incertaine de ces résolutions, il n’en demeure pas moins qu’elles constituent un véritable droit dérivé et donc un second niveau normatif au sein d’un espace conventionnel donné pouvant même déboucher sur un troisième niveau normatif, sur le modèle des poupées russes, dans la mesure où beaucoup de ces résolutions vont elles-mêmes prévoir des lignes directrices, des programmes d’action, des plans stratégiques en vue d’encourager une mise en œuvre homogène de la convention par les États. On peut citer ici la décision VI.21 de la CDB relative à la mise en œuvre de cette convention à travers des actions prioritaires à adopter dans le cadre des stratégies et plans d’action nationaux sur la diversité biologique qui figurent parmi les obligations conventionnelles volontairement vagues auxquelles les Parties ont souscrit et qui viennent donc à être précisées par cette résolution de la Conférence des Parties490. Le plus
souvent ces instruments auront eux mêmes une portée déclaratoire.
La Conférence des Parties de la CDB lors de sa 10ème réunion avait reconnu
s’agissant du Plan Stratégique 2011-2020 qu’il constitue un cadre souple491. Au niveau
régional, les plans d’action pris dans le cadre de la Convention de Berne doivent être
489 Conf. 9.21 (Rev. COP13). 490 CDB COP, Décision VI/27. 491 UNEP/CBD/COP/10/27, p. 117.
174 interprétés comme des lignes directrices à l’intention des autorités nationales492. Le but
de ces plans stratégiques ou plans d’action est de fixer les grandes orientations et les buts opérationnels à atteindre pendant un intervalle de temps donné grâce à la l’identification d’une série de paramètres comme les activités prévues, les acteurs chargés de l’exécution, les mécanismes utilisés pour réaliser et/ou appuyer les objectifs et les activités, les besoins financiers et humains.
Autres instruments subsidiaires, souvent utilisés par les Conférences des Parties, les lignes directrices493 cherchent à guider les États dans leur mise en œuvre ou leur
fournir des conseils 494ou encore les manuels d’utilisation à destination des Parties qui
sont des recueils de bonne gouvernance environnementale comme ceux produits dans le cadre de la convention de Ramsar. Il existe ainsi un Manuel de la Convention de Ramsar qui est en réalité un guide de la Convention associé à une vingtaine de manuels495 portant
sur des thématiques diverses liées à la mise en œuvre de la Convention. Malgré leur caractère déclaratoire, ces instruments sont au cœur de la mise en œuvre de beaucoup systèmes conventionnels relatifs à la protection de la biodiversité à commencer par la CDB496497 mais d’autres conventions les utilisent couramment à l’instar de la Convention
492 Convention de Berne, Recommandation n° 115 (2005).
493 Voir la Résolution VII.7 Ramsar sur l’adoption de lignes directrices pour l’étude des lois et des
institutions en vue de promouvoir la Conservation et l’utilisation des zones humides.
494 Voir par exemple le projet de lignes directrices pour l’intégration des questions relatives à la diversité
biologique dans la législation et/ou les processus concernant les études d’impact sur l’environnement et dans l’évaluation environnementale stratégique dont l’objectif est de donner des conseils généraux sur l’intégration des considérations liées à la diversité biologique dan les procédures existantes et futures pour les études d’impact sur l’environnement : UNEP/CBD/COP/6/20 p. 101.
495 On peut citer le Manuel 20 sur la coopération internationale ou le Manuel 10 sur la réaction face aux
changements dans les caractéristiques écologiques des zones humides.
496 UNEP/CBD/COP/6/20, p. 338 : « Souligne que l’élaboration et la mise en œuvre des stratégies et plans
d’action nationaux sur la diversité idéologique constituent la pierre angulaire de la mise en œuvre de la Convention au niveau national ».
497 Voir également UNEP/CBD/COP/10/27, p. 123, Annexe du Plan Stratégique 2011–2020 et objectifs
d’Aichi relatifs à la diversité biologique au §1 « le but du Plan Stratégique 2011–2020 pour la diversité
175 de Bonn498, la Convention de Ramsar499, ou encore la Convention de Berne au niveau
régional. Ils peuvent faire l’objet d’une mise en œuvre effective même si, instrument souple oblige, chaque Partie demeure libre de les appliquer ou non comme cela a été reconnu expressément dans le cadre de la Convention de Ramsar par exemple500.
Dans la mesure où la mise en œuvre des conventions dépend de ces instruments