obligations de moyens
Tout comme la participation, la force des obligations substantielles contenues dans une convention constitue un critère déterminant de son effectivité515 ainsi que de son
efficacité. Si la forme soft d’un instrument juridique peut contribuer à assurer une participation large est n’est pas forcément synonyme d’inefficacité, il n’en va pas de même s’agissant du contenu de ces instrument dont le caractère « soft » peut avoir l’effet inverse sur l’efficacité d’un traité. Selon la World Conservation Strategy « les conventions faibles
sont dangereuses et doivent être évitées, parce qu’elles permettent l’illusion que les problèmes sont adressés alors qu’en réalité ils ne le sont pas »516. Bowman se rallie à cette
observation en observant qu’il est souhaitable que les engagements dans le domaine de l’environnement soient inscrits dans le langage de l’obligation plutôt que dans celui de l’aspiration517. Force est de constater que ce type de convention « dangereuse » est plutôt
la norme s’agissant de la protection de la biodiversité terrestre.
Si la forme « soft » d’un instrument n’est pas rédhibitoire dans la mesure où elle peut-être tempérée par des dispositions formulées de telle sorte qu’elles vont lier les États ou permettre l’adoption d’instruments ancillaires qui vont permettre de préciser et de durcir le caractère initialement « soft » de l’instrument ; il n’en va pas de même s’agissant de la présence de dispositions dépourvues de force contraignante qui se contentent de mettre en place des obligations de moyens. Ces dispositions auront une portée juridique extrêmement limitée à moins qu’elles puissent être sauvées par des accords postérieurs
515 Michael BOWMAN, « The Effectiveness of International Nature Conservation Agreements » dans Land
Use and Nature Protection : Emerging Legal Aspects, Helle Tegner ANKER, Ellen Margrethe BASSE, DJOF
Publishing, 2000, p. 107.
516 Ibid, p. 110. 517 Ibid.
180 dans le cadre d’une convention-cadre. Reste que même dans cette configuration, la volonté des Parties restera déterminante. Les résolutions de la Conférence des Parties peuvent également être amenées à préciser des obligations initialement vagues contenues ou même développer un régime procédural à partir des dispositions d’une Convention que les États se devront de mettre en œuvre si les termes de la résolution sont suffisamment précis. Cette faiblesse des obligations conventionnelles n’a rien de surprenant eu égard aux objectifs des États de préserver leur mainmise sur leurs ressources naturelles.
A cet égard, il est intéressant de noter que deux des instruments internationaux les plus pertinents d’un point de vue écologique et de la conservation qui se distinguent justement par la précision et le caractère obligatoire de leurs dispositions ne sont à ce jour pas entrés en vigueur faute d’avoir atteint le nombre requis de ratifications suffisantes. Il s’agit du traité ASEAN de 1985 et de la Convention de Maputo de 2003. Le traité ASEAN avait adopté une approche visionnaire pour l’époque puisqu’il avait déjà intégré la notion de développement durable presque 10 ans avant la Convention sur la Diversité Biologique en reconnaissant dans son préambule le lien entre la conservation et le développement économique impliquant que la conservation est nécessaire pour assurer la caractère durable du développement ce qui est réitéré avec force à l’Article 1(1)518. Le caractère avant-gardiste de la Convention se manifeste également par la
présence du principe d’intégration519 et l’approche résolument écosystémique choisie par
les négociateurs de la Convention. En effet, il y a une volonté des rédacteurs d’inclure tous les éléments de la biosphère en allant du couvert végétal et des ressources forestières, à l’eau, les sols jusqu’à l’air en passant bien entendu par la faune. A cet égard, il est intéressant de noter que la Convention impose aux Parties de protéger la faune terrestre non seulement à travers la création d’aires protégées mais également à travers la
518 Accord ASEAN, Préambule et Article 1(1) « The Contracting Parties, within the Framework of their
respective national laws, undertake to adopt singly, or where necessary and appropriate through concerted action, the measure necessary to maintain essential ecological processes and life-support systems, to preserve genetic diversity, and to ensure the sustainable utilization of harvested natural resources under their
jurisdiction ».
181 protection de la diversité génétique520 qui doit mener à la conservation de toutes les
espèces présentes sur leur territoire, ce qui constitue une reconnaissance du rôle joué par les flux génétiques mentionnés aux fins de justifier l’application du statut de ressources partagées à la faune terrestre.
Outre la grande pertinence écologique de cette convention, force est de constater que dans l’ensemble, le langage de l’obligation de résultat domine renforcée par l’obligation des Parties d’adopter une structure administrative afin d’assurer la mise en œuvre de la Convention. En conclusion, l’accord ASEAN concentre toutes les qualités que devrait contenir une convention moderne et efficace en vue de la protection de la faune et de la biodiversité en générale. Malheureusement, seulement 3 États ont ratifié la Convention ce jour alors que 6 ratifications sont nécessaires. On ne peut que spéculer sur les raisons pour lesquelles cette Convention n’a pas eu le succès escompté mais il y a de fortes chances que la présence de nombreuses obligations de résultat dans la conservation de pratiquement l’ensemble de la biosphère d’Asie du Sud-Est a vraisemblablement effrayé les États. Ces derniers ont pu la percevoir comme un frein à leur développement et une limite à l’exploitation illimitée de leurs ressources naturelles en particulier forestières, ce qui est catastrophique eu égard à la richesse de la faune qui habite les grandes forêts primaires d’Asie du Sud-Est. En effet, la biodiversité d’Asie du Sud-Est n’a pas grand chose à envier à la faune africaine en terme de diversité si ce n’est qu’elle reste méconnue du grand public ce qui n’aide pas à sa conservation. Cette situation est d’autant plus dommageable dans la mesure où l’Asie du Sud-Est est une plaque tournante du trafic d’animaux sauvages à la fois en tant que zone de transit s’agissant par exemple des produits comme l’ivoire ou la corne de rhinocéros en provenance d’Afrique mais également tant que zone d’exportation. En effet, de nombreux produits d’origine animale sont produits et exportés à partir de l’Asie du Sud-Est comme la bile de plusieurs ursidés asiatiques (ours noir d’Asie (Ursus thibetanus) et ours malais (Helarctos
malayanus)) ou encore le trafic de produits de grands félins asiatiques (tigre d’Indochine
520 Accord ASEAN, Article 3 . Cette conservation doit s’organiser autour de plusieurs mesures en
particulier la conservation des habitats, la protection des espèces en danger la réglementation de la capture des espèces, la prise de mesure pour empêcher l’extinction des espèces, la création de réserves naturelles, la réglementation de la capture et l’utilisation durable des espèces qui fait quand à elle l’objet de l’Article 4.
182 (Panthera tigris corbetti), léopard d’Indochine (Panthera pardus delacouri), panthère nébuleuse (Neofelis nebulosa)) et des peaux de reptiles.
La convention de Maputo de 2003 amenée à remplacer la convention d’Alger de 1968 quelque peu tombée en désuétude du fait de l’absence de structure institutionnelle est très similaire dans l’esprit à l’accord ASEAN en adoptant une approche écosystémique où tous les éléments de la biosphère doivent bénéficier d’une protection521, ce de manière
non équivoque. De même que la convention prévoit le maintien de la diversité génétique en vue de la sauvegarde des espèces522. Les mesures visant à protéger la faune terrestre
sont extrêmement diverses et font l’objet de dispositions précises et détaillées. L’Article X impose aux parties d’identifier les facteurs cause de l’appauvrissement des espèces animales et végétales menacées ainsi que de l’habitat nécessaire à leur survie en vue de leur élimination523. Le commerce des espèces ainsi que les aires de conservation en vue
de leur protection font également l’objet de dispositions détaillées524 à travers lesquelles
on décèle la volonté d’adopter une approche plus verticale et globale de la problématique à travers le traitement de toutes les causes d’appauvrissement possible, ce qui mérite d’être relevé. Ainsi l’Article XV impose aux parties de prendre toutes les mesures requises pour protéger l’environnement contre tout effet néfaste. Cette disposition fait quelque part écho à l’Article 55 du 1er Protocole Additionnel de 1977 de la Convention sur
l’interdiction d’utiliser des techniques de modification de l’environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles qui impose aux Parties de prendre les mesures nécessaires en temps de guerre pour protéger l’environnement naturel contre les dommages graves, étendus et de longue durée. En complément de ces dispositions, la convention prévoit bien entendu une structure institutionnelle avec notamment un organe interministériel matérialisé par une Conférence des Parties525. A l’instar de
l’accord ASEAN, la Convention de Maputo est une convention d’une grande pertinence
521 Terres et sols (Article VI), Eaux (Article VII), Couvert Végétal (Article VIII), Espèces et diversité
génétique (Article IX).
522 Convention de Maputo, Article IX. 523 Ibid, Article X(1).
524 Ibid, Articles XI et XII respectivement. 525 Ibid, Article XXVI.
183 d’un point de vue écologique mais également d’un point de vue juridique avec une vision élargie de la problématique.
Les exemples de ces deux conventions régionales qui mettent en place des régimes juridiques à la fois précis et détaillés adoptant une approche globale et multisectorielle impliquant un champ d’application large tendent à démontrer que ces caractéristiques, aussi louables soient-elles, tendent à décourager la ratification des États. Outre les limitations de souveraineté que ces régimes engendrent en raison du caractère obligatoire de leurs dispositions, elles laissent aux États une faible marge de discrétion dans leur mise en œuvre ce d’autant plus qu’aucune réserve ne peut être faite dans le cadre des deux conventions526, de même que l’accord ASEAN ne prévoit aucun régime de
dérogations à l’inverse de la Convention de Maputo. En conséquence, il apparaît difficile de « durcir » les régimes juridiques relatifs à la biodiversité dans la mesure où un régime trop sévère va décourager la participation. A supposer qu’un régime d’obligations à portée obligatoire puisse être institué, il y a de fortes chances que ce régime soit adouci par le jeu de dérogations et d’exceptions afin de permettre aux Parties de préserver une certaine latitude (§2) ce qui explique la faible portée juridique des dispositions conventionnelles (§1).
§1 La faible portée juridique des dispositions conventionnelles
On peut assez rapidement juger de la faible portée juridique en se reportant aux obligations principales que les États se doivent de mettre en œuvre. Si ces dernières sont libellées par l’emploi du conditionnel ou l’emploi de la sémantique de l’effort (« s’efforcer », « essayer ») ou de l’éventualité (« selon qu’il convient », « dans la mesure du possible »), on peut légitimement penser, sauf interprétation contraire d’une résolution de la Conférence des Parties si elle en existe, que nous sommes en présence d’une obligation de moyens. Une autre technique consiste à simuler une obligation de résultats mais qui en réalité ne fait qu’imposer un examen ou une évaluation d’une situation donnée. On retrouve cette technique dans la Convention de l’Hémisphère Ouest où l’obligation principale des Parties formulée à l’Article II(1) impose aux parties
526 Convention de Maputo, Article XXXIX ; aucune disposition n’est présente à cet effet dans la Convention
184 d’explorer la possibilité d’établir des aires protégées. On voit à travers cet article que la marge de manœuvre de l’État dans la mise en œuvre et que son pouvoir discrétionnaire restent intacts dans la mesure où il ne s’agit pour lui que d’entamer un examen, au mieux une réflexion sur la faisabilité des mesures conventionnelles. On pourrait même aller jusqu’à dire que la Convention fournit à l’État une excuse pour la non mise en œuvre de la Convention, ce dernier n’ayant plus qu’à invoquer la « non faisabilité » de créer une aire protégée pour justifier l’absence de mise en œuvre de la Convention.
En réalité, seules les dispositions procédurales relatives à l’amendement de la Convention ou la procédure de placement des espèces dans des annexes aux fins de protection feront l’objet de dispositions qui auront une portée obligatoire. C’est par exemple le cas de la Convention de Bonn qui indique les conditions nécessaires pour qu’une espèce figure à l’Annexe I527. Toutefois, les mesures à prendre en vue de conserver
les espèces figurant aux deux annexes laissent un énorme pouvoir discrétionnaire aux Parties.
A ce titre la Convention de Bonn constitue un exemple assez saisissant du contraste existant entre les dispositions procédurales à caractère obligatoire et les dispositions substantielles qui dans le cas de la Convention de Bonn, s’apparentent davantage à des lignes directrices. En effet, l’examen de l’Article III relatif aux espèces migratrices en danger de l’Annexe I en plus d’énoncer les conditions requises pour que les espèces figurent en annexes, prévoit également le régime juridique qui leur est applicable528 ce
qui en fait une disposition clé de la Convention. Or, il n’est demandé aux Parties que de « s’efforcer » de conserver les habitats desdites espèces, de prévenir, d’éliminer, compenser les menaces dues à des effets négatifs et de prévenir, réduire on contrôler les facteurs de déclin de l’espèce, et uniquement lorsque cela est possible. Il est difficile de formuler une obligation en des termes plus souples. Il semble que l’emploi répété de l’expression « dans la mesure du possible » est pour le moins redondante car déjà exprimée auparavant dans l’emploi du verbe « s’efforcer ». Cet article est un exemple éclatant des précautions extrêmes prises par les rédacteurs pour préserver les souveraineté des États aux dépens de la protection des espèces migratrices, objet de la convention qui par cette disposition clé se voit donc vidée de sa substance. L’absence de
527 Convention de Bonn, Article III (1) et (2). 528 Convention de Bonn, Article III (4).
185 mise en œuvre par l’État de cette disposition pourtant essentielle et écologiquement pertinente, ne peut donc être sanctionnée ou dénoncée eu égard à la formulation employée. Au final, la seule protection réellement offerte par la convention aux espèces migratrices en danger est celle de l’Article III (5) qui pour le coup impose aux États d’interdire le commerce desdites espèces. Si les espèces menacées de l’annexe I disposent donc d’une protection minimale, la protection offerte aux espèces de l’annexe II est complètement virtuelle. En effet, elle dépend entièrement de la volonté des États. L’Annexe II énumère les espèces migratrices dont l’état de conservation est défavorable et qui nécessitent la conclusion d’accords internationaux pour leur conservation ainsi que celles dont l’état de conservation bénéficierait d’une manière significative de la coopération internationale qui résulterait d’un accord international529. La protection de
ces espèces est donc suspendue à la volonté politique des États de conclure ou non un traité visant à leur protection.
A côté des espèces de l’Annexe II, il faut distinguer les espèces dont la population est séparée géographiquement de la population de toute espèce ou de tout taxon inférieur d’animaux sauvages dont une fraction franchit périodiquement une ou plusieurs des limites de juridiction nationale. Il ne s’agit donc pas ici d’espèces migratrices à proprement parler mais de toute espèce animale amenée à franchir les frontières. Pour ces espèces, leur protection dépendra là encore de la volonté des États de conclure des accords. Toutefois le terme accord a ici un sens différent de celui employé pour les espèces de l’Annexe II qui doivent faire l’objet de véritables traités. En effet, ici le terme « accord » désigne des instruments informels sous forme de Mémoranda d’accord qui lient politiquement et moralement les parties mais pas sur le plan juridique530.
Si cette disposition permet d’élargir le champ d’application de la convention aux espèces sédentaires qui traversent périodiquement les frontières, la protection juridique offerte est donc extrêmement faible. Cette faiblesse s’explique par certaines remarques formulées par les Parties critiquant la complexité des accords élaborés au bénéfice des espèces de l’Annexe II531. En effet, il a fallu 7 ans pour que le premier traité conclu en
faveur d’une espèce de l’Annexe II qui est l’accord sur les phoques à fourrure de la Mer de
529 Convention de Bonn, Article IV(1).
530 UNEP/CMS/Conf.6.10 « Lignes Directrices pour l’Harmonisation des Accords Futurs », p. 10. 531 Ibid. p. 9.
186 Wadden entre en vigueur532. Les Parties estimaient donc qu’il était nécessaire de disposer
d’instruments plus souples susceptibles d’être adoptées plus rapidement. Si ces accords, prévus par la Convention, permettent effectivement d’adopter des mesures dans un laps de temps relativement bref, cela ne démontre pas pour autant que ces accords souples soient efficaces. Lorsqu’ils sont effectivement pris en faveur d’une espèce, ils permettent aux États de l’aire de répartition de coordonner leurs efforts et ainsi d’offrir à l’espèce une protection minimale à défaut d’être nécessairement efficace. Par ailleurs rien n’empêche ces instruments d’être une étape préalable à un accord plus formel533. Plusieurs
mémorandums d’accords ont donc été pris en faveur de certaines espèces non migratrices comme l’éléphant d’Afrique de l’Ouest (Loxodonta africana) ou encore les antilopes du sahel comme l’addax (Addax nasomaculatus) ou l’oryx algazelle (Oryx dammah).
La Convention CITES, qui procède également par l’inscription d’espèces dans ses annexes comprend à l’inverse de la Convention de Bonn un régime d’obligations strictes quand aux mesures à mettre en œuvre s’agissant de la protection des espèces inscrites aux annexes. Cependant, il est nécessaire de rappeler que la Convention CITES est initialement une convention à dimension commerciale avant d’être une convention environnementale. Les mesures qu’elle prévoit sont avant tout commerciales et administratives (délivrance de permis d’exportation et d’importation) et non environnementales. L’effet de la convention sur l’environnement est donc indirect même s’il est réel. Ceci illustre une nouvelle fois les difficultés à légiférer en matière environnementale en comparaison d’autres domaines. Il n’y a donc aucune raison d’être surpris lorsque l’une des seules dispositions à caractère obligatoire de la Convention de Bonn est en réalité une interdiction de commerce, qui n’impose pas aux États d’agir sur l’environnement lui-même.
Ce qui est valable pour les conventions visant à protéger directement les espèces l’est également pour les conventions qui les protègent indirectement par la préservation des habitats dans lesquelles elles vivent. C’est le cas par exemple de la Convention de Ramsar relative aux zones humides d’importance internationale particulièrement comme habitats des oiseaux d’eau. Il est important de signaler à ce stade que les États lors des négociations avaient clairement exprimé leur refus de toute limitation sur leur droit
532 Ibid. 533 Ibid. p. 11.
187 souverain d’exploiter leurs propres ressources naturelles et notamment d’établir un système de conservation stricte des zones humides accompagné d’un régime de sanctions obligatoires534. Le compromis entre souveraineté et conservation ne pouvait pas être plus
clairement exprimé débouchant donc sur une convention à la portée juridique extrêmement faible.
A l’image de ce qui se fait pour les espèces animales, le régime mis en place dans le cadre de la Convention de Ramsar consiste à inscrire sur des listes les zones humides des États Parties afin qu’elles bénéficient de certaines mesures de protection. C’est d’ailleurs là, l’une des seules obligations imposées aux Parties qui est de désigner au moins une zone humide d’importance internationale telle que définie par la convention et précisé par les résolutions afférentes de la Conférence des Parties535. Il s’agit là de la seule obligation
stricte mise à la charge des Parties et il s’agit d’une disposition à caractère procédural elle même atténuée par les dispositions du paragraphe suivant qui rappelle que cette inscription se fait sans préjudice des droits exclusifs de souveraineté de la Partie