l’application du régime de ressource naturelle partagée en lieu et place du régime de souveraineté permanente applicable aux ressources naturelle extractives
Au vu des spécificités de la faune terrestre en tant que ressource naturelle que sont la mobilité transfrontière, la non-fongibilité entrainant une certaine rareté et l’unité qu’elle représente d’un point de vue génétique et écologique, malgré son caractère dénombrable, il y a lieu de se demander dans quelle mesure il ne serait pas opportun d’opérer une dichotomie au sein des ressources naturelles en distinguant d’un côté les ressources extractives et du sous-sol qui sont par nature statiques et qui ne font pas partie d’aucun système biologique ou écosystémique et de l’autre les ressources de faune et de flore qui ont les caractéristiques inverses. Dans le cas des premières nommées, le principe de souveraineté permanente s’appliquerait pleinement. Dans le cas de la faune terrestre et de la flore, il y aurait lieu de leur appliquer le régime des ressources naturelles partagées à la manière de ce qui est fait en matière des cours d’eau internationaux. Rémond-Gouillou avait établi dès 1985 un parallèle similaire entre la biodiversité et les cours et bassins hydrographiques en employant à leur égard le terme de ressources partagées impliquant une gestion commune243.
En effet, bien qu’ils s’agissent à la base d’entités écologiques très différentes, les cours d’eau et la faune terrestre sont des ressources écologiques globales dans la mesure
243 Martine REMOND-GOUILLOUD, « Ressources naturelles et choses sans maître », Recueil Dalloz Sirey,
98 où elles rendent des services écologiques, économiques voir esthétiques indivisibles au delà du territoire de l’État sur lequel elles se trouvent. Elles partagent donc plusieurs points communs. En premier lieu, elles ignorent les frontières internationales. Autant les espèces sédentaires que migratrices sont amenées à se déplacer d’un État à un autre, de manière cyclique pour ces dernières et de manière ponctuelle pour les premières. S’agissant des cours d’eau, il s’agit évidemment d’une constante. Deuxièmement, qu’il s’agisse de la faune terrestre ou des fleuves internationaux leurs composantes sont invariablement soumises à la souveraineté d’un ou plusieurs États (à la différence de la biodiversité marine) même si considéré dans leur globalité aucun ne peut invoquer une souveraineté exclusive à leur égard en raison de leur caractère mouvant.
S’agissant des cours d’eau, si il n’existe pas de régime général à l’échelle internationale certaines tendances et pratiques peuvent être dégagées à partir d’instruments internationaux et régionaux. Quatre théories ont été avancées dans l’optique d’assurer leur gestion : 244 la souveraineté absolue, l’intégrité territoriale,
l’utilisation équitable et la gestion commune. La première théorie aussi appelée doctrine Harmon considère que les États ont une souveraineté absolue sur l’eau située au sein de leur territoire et donc l’entière liberté d’en disposer comme bon leur semblent. Cette théorie n’est que peu suivie en droit international même aux États-Unis qui l’avaient formulé par l’intermédiaire de l’Avocat Général Harmon. La seconde théorie dite de l’intégrité territoriale interdit toute modification du débit des eaux sans l’accord de l’État en aval et à l’instar de la doctrine Harmon trouve peu d’écho dans la pratique actuelle qui combine des éléments de la troisième et la quatrième théorie. La troisième théorie introduit un système d’équité informel où les ressources en eau sont considérées comme des ressources partagées impliquant que les États riverains doivent s’abstenir d’user ces ressources d’une manière qui pourrait nuire aux intérêts des États tiers. La quatrième théorie considère que les cours d’eau et les bassins hydrographiques constituent une unité qui doit être gérée de manière globale par le biais d’appareils institutionnels ce qui s’est traduit dans la pratique par l’instauration de commissions régionales pour gérer
244 Stephen McCAFFREY, The Law of International Watercourses, The Oxford International Law Library,
Second Edition, 2007, pp. 111–171. Voir également Pierre-Marie DUPUY, Jorge E. VIÑUALES International
99 certains bassins internationaux comme la Commission pour les eaux du Nil, le Conseil de Coopération Amazonien.
A l’heure actuelle, il semble que la troisième théorie combinée à la quatrième théorie ait le plus d’écho245. En effet, si l’on se réfère la Convention sur le droit relatif aux
utilisations des cours internationaux à des fins autres que la navigation de 1997 (« Convention de la CDI de 1997 »), non entrée en vigueur du fait d’un manque de ratifications mais qui codifie la jurisprudence et la pratique antérieure, il est fait clairement référence aux principes d’utilisation des cours d’eau de manière équitable et raisonnable qui implique un devoir de coopération obligeant les États riverains246 à
prendre en compte les intérêts des autres États riverains. On retrouve l’influence de la théorie de la gestion commune à l’Article 8 qui pose expressément une obligation de coopération qui peut éventuellement se traduire par la création de mécanismes ou de commissions mixtes en vue de faciliter la coopération. Autre aspect important du régime des cours d’eau internationaux tel qu’il a été codifié par la Convention de la CDI de 1997 est la consécration du principe de prévention à travers l’obligation de ne pas causer de dommages significatifs aux autres États du cours d’eau. Il existe un débat s’agissant de savoir si il s’agit d’une obligation autonome où si c’est une obligation qui découle du principe d’utilisation équitable et raisonnable247. Dans la mesure où il s’agirait d’une
obligation autonome cela signifierait que l’État en amont doit d’abstenir de toute modification du flux ou de la qualité des eaux qui pourrait impacter les États en aval alors que dans le cas où il s’agirait d’une obligation intégrée au principe d’utilisation rationnelle et équitable, il ne s’agirait que d’une obligation de diligence de prévenir tout dommage sérieux ce qui en pratique signifierait plus de permissibilité en matière d’exploitation248.
Cette question se posera avec autant d’acuité si l’on se transpose ce régime à la faune terrestre mais il ne s’agit pas d’entrer dans le débat ici si ce n’est qu’il semblerait que la deuxième solution semble plus pertinente au regard des réalités économiques et
245 Pierre-Marie DUPUY, Jorge E. VIÑUALES, International Environmental Law, Cambridge University
Press, 2015, pp. 597–598.
246 Voir l’Article 5 de la Convention de la CDI de 1997.
247 Pierre-Marie DUPUY, Jorge E. VIÑUALES International Environmental Law, Cambridge University
Press, 2015, pp. 597–598 et Chapitre 3.
100 de la pratique des États. Les principes codifiés par la convention de la Commission du Droit International (CDI) de 1997 se retrouvent dans la Convention sur la protection et l’utilisation des cours d’eau transfrontières et des lacs internationaux des Nations Unies conclue en 1992 sous l’égide de la Commission Economique des Nations Unies pour l’Europe et qui depuis 2016 est ouverte à l’accession des États non européens afin de lui conférer un caractère universel. A l’heure actuelle, la convention a été ratifiée par 41 États dont 40 européens. On retrouve le principe de non utilisation dommageable du territoire à l’Article 2 qui impose notamment aux Parties de prendre les mesures appropriées d’empêcher, contrôler et réduire la pollution des eaux de nature à causer un dommage transfrontière et de s’assurer que les eaux soient utilisées dans le but d’assurer une gestion respectueuse de l’environnement et rationnelle et le principe de prévention à l’Article 3 ce qui suggère qu’il s’agit là de deux concepts séparés. On retrouve la dimension de gestion commune à l’Article 9 qui encourage les Parties à la coopération bilatérale et multilatérale, notamment par le biais de leurs organes communs qui désignent les commissions établies pour gérer ces ressources en eau.
On retrouve ces mêmes principes dans les règles d’Helsinki auxquelles se sont substituées la Convention de la CDI de 1997, où l’Article IV dispose que chaque État riverain a droit au sein de son territoire, à une part raisonnable et équitable des ressources en eau suivant les facteurs définis par la convention de même que le principe d’utilisation non dommageable de son territoire à travers la prohibition de la pollution. Il semble qu’il s’agisse ici d’une prohibition totale et non d’une application du principe de prévention qui tolère un certain degré de dommage à partir du moment où celui ne dépasse pas un certain seuil. Ces principes trouvent également application dans les accords régionaux à l’instar du Protocole sur les voies d’eau partagées de la Communauté d’Afrique Australe pour le Développement où l’Article 3(3) pose très clairement que l’utilisation rationnelle des voies d’eau partagées doivent être ouvertes à chaque État riverain. On retrouve le principe de prévention à l’Article 3(10)(a). Au vu de ce qui précède on peut donc considérer que ces principes ont valeur coutumière. La Cour Internationale de Justice l’a confirmé dans l’arrêt Gabčikoco-Nagymaros249 et Pâte à
101 Papier250, indiquant dans ce dernier arrêt que le principe de prévention comporte une
obligation de conduite qui se traduit par « la prise de mesures concrète pour éviter toute modification de l’équilibre écologique »251. Ce principe trouve effectivement écho dans la
pratique des États comme le démontre dans le Protocole relatif aux Voies d’Eaux Partagées de la SADC252. De même, le principe d’utilisation équitable a été considéré
comme un principe de droit coutumier par la jurisprudence internationale253 et on
retrouve la formulation de ce principe dans pratiquement toutes les instruments relatifs à la gestion des cours d’eau.
En raison de l’analogie qui existe entre les cours d’eau et bassins internationaux et la faune terrestre, ce régime pourrait être transposé à cette dernière entité. Il a été évoqué dans le paragraphe précédent qu’à la manière d’un fleuve les espèces migratrices constituent un flot de ressources migratoires donc chaque État du cycle migratoire devrait pouvoir avoir accès de manière équitable et raisonnable. En cela, elles constituent une communauté d’intérêts servant de base à une communauté de droit, conformément aux constatations de la Cour Permanente de Justice s’agissant de l’Oder : « [la]
communauté d’intérêts sur un fleuve navigable devient la base d’une communauté de droit, dont les traités essentiels sont la parfaite égalité de tous les États riverains dans l’usage de tout le parcours du fleu et l’exclusion de tout privilège d’un riverain quelconque par rapport aux autres »254, auxquelles la CIJ fait d’ailleurs référence dans l’affaire Gabčikovo-
Nagymaros255. De telles conclusions restent valables pour la faune migratrice. Ainsi, pour
De Klemm, les espèces migratrices doivent être considérées comme des ressources
250 Usine pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, C.I.J. Recueil 2010, p. 14 para.
101.
251 Ibid. au para. 185. 252 Voir Article 4(2).
253 Voir par exemple dans l’arrêt Gabcikovo-Nagymaros où la Cour considère que la Tchécoslovaquie en
prenant le contrôle unilatéral d’une ressource partagée à privée la Hongrie que de son droit à une part raisonnable et équitable des ressources naturelles du Danube sur la base de la jurisprudence de la CPJI qui reconnaît une communauté d’intérêts sur le fleuve qui exclut tout privilège d’un riverain quelconque par rapport aux autres. Para. 85.
254 Juridiction territoriale de la Commission internationale de l’Oder, arrêt n°16, C.P.J.I, série A n° 23, p. 271. 255 Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie), arrêt, C.I.J. Recueil 1997, p. 7 au §85.
102 partagées256. Ce dernier s’appuie notamment sur les travaux préparatoires de la
Convention de Bonn dont l’Article II.1 de la version originale de l’UICN disposait que « une
espèce migratrice dans la mesure où il s’agit d’une ressources commune partagée par tous les États doit être conservée, gérée par des actions coordonnées pour ces États pour leur bénéfice mutuel »257. Le Préambule de cette même version considérait les espèces
migratrices comme des ressources partagées, patrimoine commun de l’humanité258.
Pour de Klemm, la violation de ces principes s’agissant des animaux migrateurs constitue une violation du principe de prévention consacré par le Principe 21 de la déclaration de Stockholm dans la mesure où les animaux migrateurs constituent une partie de l’environnement de tous les États de l’aire migratoire259. Le Préambule de la
Convention de Ramsar reconnaît également que les oiseaux d’eau du fait de leurs migrations de nature à transcender les frontières devraient être considérés comme une ressource internationale, ce qu’affirme plus clairement le paragraphe 2 du Préambule de la Directive « Oiseaux » qui désigne les espèces migratrices comme un héritage commun impliquant des responsabilités communes. L’accord ASEAN qui n’est pas entré en vigueur, reconnaît quand à lui expressément les espèces migratrices comme des ressources communes260 ce qui implique une série d’obligations pour les États Parties parmi
lesquelles la conservation, la gestion et la régulation des prélèvements du fait de leur statut de ressources partagées, de coopérer quand à leur conservation et utilisation harmonieuse notamment par le contrôle, réduction et élimination des effets environnementaux négatifs du à l’utilisation de ces ressources dans un autre État partie, d’effectuer des études d’impacts s’agissant d’activités de nature à créer un risque pour ces ressources partagées, de notifier les États parties de tout projet de nature à affecter ces
256 Cyrille DE KLEMM, « Conservation of Migratory Animals through International Law », Natural
Resources Journal, Vol. 12, 1972, p. 272.
257 Cyrille DE KLEMM, « Migratory Species in International Law », Natural Resources Journal, Vol. 29, 1989,
pp. 935–978, pp. 953.
258 Ibid.
259 Ibid, pp. 942–943.
103 ressources et de lancer les consultations appropriées pour ne citer que les obligations les plus saillantes261.
Si on rejoint De Klemm sur le fait de considérer les espèces migratrices comme des ressources partagées entrainant donc un devoir de coopération de la part des États, il serait également judicieux d’appliquer ce statut à la faune sédentaire, c’est à dire non migratrice, mais qui pourrait être amenée à traverser ponctuellement les frontières ou qui bénéficient d’une aire de réparation s’étendant sur plusieurs États en dépit du fait que certaines de ces populations qui composent l’espèce puisse au cours de leur cycle biologique se située de manière plus ou moins permanente sur le territoire d’un seul État. La faune sauvage terrestre comme le rappelle Glennon constitue une ressource globale262
dans la mesure où d’autres États ont un intérêt à sa protection en dehors de l’État sur le territoire duquel ils se trouvent. Ici encore, la notion de communauté d’intérêts créant une communauté de droits de la Cour Permanente de Justice reste tout à fait pertinente
263, de même que le parallèle avec les cours d’eau internationaux.
En effet, le fait qu’une section d’un fleuve international se trouve invariablement localisée sur le territoire d’un seul État ne signifie pas que cet État ait un pouvoir absolu quand à la gestion de cette section présente sur son territoire comme l’a confirmé la jurisprudence internationale évoquée précedamment (Affaires Gabčikovo-Nagymaros et Nicaragua v Costa Rica) . De même la présence d’un échantillon d’une population animale ou taxon d’une espèce spécifique sur le territoire d’un seul État mais dont les autres populations sont réparties sur les territoires d’États voisins signifie que leur gestion dans cet État aura un impact sur les populations des autres États. Cela implique de considérer les populations animales non-migratrices comme des composantes génétiques d’une même espèce qui doit être considérée dans sa globalité plutôt qu’à travers ses individualités comme le suggérait de Klemm264. Une espèce animale constitue donc une
unité génétique dont les composantes (ses populations/taxons) sont réparties sur le territoire de plusieurs États, de la même manière qu’un fleuve international ou bassin
261 Voir les dispositions de l’Article 19 de l’Accord ASEAN.
262 Michael J. GLENNON, « Has international law failed the Elephant ? », American Journal of International
Law, Vol 84, 1990, réédition, p. 34.
263 Supra, p. 128. 264 Supra, p. 101.
104 hydrographique constitue une unité dont les composantes sont réparties sur plusieurs États265. Rémond-Gouillou exprimait à la même idée à travers les notions de res nullius et
res communis, en indiquant que l’animal pris dans son individualité en tant que res nullius
était une composante de l’espèce, res communis. Si res nullius est appropriable et donc peut faire l’objet d’une exploitation, ce n’est pas le cas de l’animal pris dans sa globalité en tant que res communis, qui ne peut-être appropriée mais doit nécessairement faire l’objet d’une gestion commune et d’une protection pour que l’utilisation des uns ne contreviennent pas à l’utilisation des autres266. Ainsi la liberté du chasseur peut-etre
restreinte afin de préserver les droits d’utilisation d’autres consommateurs grâce au pouvoir de police de l’État267.
La dichotomie entre ressources extractives et ressources biologiques globales permettrait également d’intégrer à cette dernière catégorie les ressources biologiques qui participent au fonctionnement d’environnements transfrontières ou qui offrent des services écologiques transfrontières qui seraient donc également soumis au régime des ressources partagées à l’image encore une fois des bassins hydrographiques. Ainsi, le statut de ressources partagées pourrait potentiellement s’appliquer aux ressources forestières, premier réservoir de faune terrestre et indispensable à sa protection. En dépit de leur caractère statique, et eu égard à leur rôle dans des processus biologiques complexes comme la photosynthèse et la capture du gaz carbonique, qui dépassent largement les frontières des État dans lesquelles elles sont situées et de leur appartenance à un écosystème transfrontière comme la forêt tropicale d’Asie du Sud-Est, d’Afrique équatoriale ou la forêt amazonienne, les forêts constituent des ressources partagées. Comme le rappelle Rémond-Gouillou : « sur le plan international international la notion de
« ressources partagée » exprime bien la nécessité d’effacer les conséquences des compartimentages frontaliés, lorsque l’assise de la ressource est distribuée entre plusieurs
265 Exemple du Protocole sur les Voies d’Eau Partagées dans la SADC impose aux Parties dans son Article
3(1) de reconnaître le principe d’unité et de cohérence de chaque voie d’eau partagée.
266 Martine REMOND-GOUILLOUD, « Ressources naturelles et choses sans maître », Recueil Dalloz Sirey,
1985, 5e cahier-chronique, pp. 27–34. 267 Ibid.
105
territoires étatiques » se basant elle-même sur Dupuy selon lequel « la solidarité géographique impose de « véritables règles d’abolition fonctionnelle de la frontière »268.
Cette solution ne remettrait aucunement en cause la souveraineté des États sur leurs ressources mais faciliterait une gestion centralisée ou commune qui permettrait de prendre en compte les intérêts écologiques, sociaux et économiques des autres États à l’échelle régionale . Hooker établit un raisonnement similaire à cet égard en démontrant qu’il serait possible de considérer les forêts comme des ressources communes c’est à dire globales269 à l’instar de l’atmosphère, de la couche d’ozone et des fonds marins ce malgré
le fait que les forêts ne soient pas physiquement indivisibles et donc appropriables car elles en partagent certaines caractéristiques au moins s’agissant des services écologiques globaux qu’elles rendent à l’humanité qu’il est impossible de reproduire en l’état actuel des techniques scientifiques270. Or, c’est justement ce service écologique rendu par les
forêts qui est indivisible de même que le service écologique rendu par la faune sauvage terrestre. Le fait que les forêts ou les animaux sauvages soient répartis sur le territoire de plusieurs États et qu’ils soient dénombrables et appropriables ne devraient pas être des critères décisifs pour justifier l’application pleine et entière du principe de souveraineté permanente qui caractérise le régime actuel applicable à la faune sauvage terrestre et aux forêts et qui ignore le caractère indivisible des services écologiques rendus par ces deux entités.
Cette ignorance est manifeste sur un sujet comme les forêts où lors de la Conférence de Rio la tentative de gestion commune des forêts à travers les principes de