Paragraphe II : La volonté de renforcer le contrôle des agences de notation financière après la crise de 2007/
A) La révision ambitieuse du Code de bonne conduite de l'OIC
Le rapport de l'OICV sur l'application du Code de bonne conduite de 2004308 souligne que les grandes agences de notation financières internationales, ainsi que des agences de taille moindre, ont implanté en totalité ou quasiment le Code de bonne conduite, « les agences de notation les plus importantes (Moody’s, Fitch and S&P) ont toutes adopté des codes de bonne conduite qui suivent largement les recommandations du Code de l'OICV. De plus, des agences plus petites en Allemagne (Euler Hermes Rating GmbH), au Japon (R&I, Japan Credit Rating Agency), à Ontario (DBRS), en
308 OICV, Review of Implementation of the IOSCO Fundamentals of a Code of Conduct for Credit Rating Agencies, Consultation report, février 2007.
Suisse (Fedafin Federlaism & Finance) et aux Etats-Unis (A.M. Best) ont aussi adopté des codes de bonne conduite avec de très faibles variations par rapport au Code de l'OICV »309. Cependant, ce document révèle également que les agences n'ayant pas appliqué le Code sont plus nombreuses que les autres310. Ce problème de réception, ajouté à la crise financière, a conduit l’OICV à présenter en 2008 une version révisée et ambitieuse de son Code de 2004311. Cette révision est, sans conteste, pleine de bonnes intentions. Dans un premier temps, elle favorise l'écoute des différents acteurs financiers et des agences en prenant en compte leurs remarques. Ainsi, afin de favoriser l'application de son Code, l'OICV dispose : « suivant la publication des principes des agences de notation, certains commentaires, incluant ceux d'un certain nombre d'agences de notation, suggèrent qu'il serait utile que l'OICV développe un Code de bonne conduite plus spécifique et détaillé donnant des indications sur la manière dont les principes doivent être mis en œuvre en pratique. Le Code de bonne conduite suivant est issu de cet exercice »312. Cette révision énonce également des règles plus concrètes. L'OICV souhaite par exemple que les agences expliquent pourquoi leurs codes de conduite sont différents de celui de l’organisation afin que les investisseurs en soient avisés, « les agences de notations devraient expliquer si, et comment, leur propre code de bonne conduite dévie du Code de l'OICV et comment de telles déviations ne les empêchent cependant pas d'atteindre les objectifs du Code de bonne conduite de l'OICV. Cela permettra aux participants du marché et aux régulateurs d'en tirer leurs propres conclusions sur la manière dont une agence de notation a implanté le Code de l'OICV et de réagir en fonction » 313. L'OICV ne pouvant prendre de mesures contraignantes, il s'agit ici d'une forme de pression dans le but d’obliger les agences de notation à mettre en place ce Code de bonne conduite.
Cette révision conduit à établir un Code également plus complet et plus précis. A titre d'exemple, concernant les relations des agences de notation avec leurs clients, le paragraphe 2.8 du code de 2004 disposait que « les agences de notation devraient divulguer la nature des arrangements passés avec l'entité notée. Lorsqu’une agence reçoit, d'une entité notée, une compensation qui n'est pas reliée au service de notation, telle qu'une compensation pour un service de consultation, l'agence de notation devrait divulguer la proportion de la rémunération non liée à une activité de notation et celle liée à une activité de notation »314. La révision de ce paragraphe ajoute notamment des précisions relatives aux clients des agences, « une agence de notation devrait, si elle reçoit 10 pour
309 Ibid., p. 8. Traduction de l'auteur. 310
Ibid., p. 14, « « Le groupe le plus important de cette étude est constitué d'agences de notation qui n'ont publié aucun code de bonne conduite ou qui ont publié un code avec seulement des implantations minimales du Code de l'OICV. ». Traduction de l'auteur.
311 OICV, Code of conduct fundamentals for credit rating agencies, op.cit, mai 2008. 312
Ibid., p. 2. Traduction de l'auteur. 313 Ibid. Traduction de l'auteur. 314 Traduction de l'auteur.
cent ou plus de ses revenus annuels d'un seul émetteur, auteur, arrangeur, client ou abonné (y compris les sociétés affiliées de cet émetteur, auteur, arrangeur, client ou abonné), divulguer l'information »315 . Est aussi mentionné le problème de la publicité des procédures, « les agences de notation en tant qu'industrie, devraient encourager les émetteurs de produits structurés et les créateurs de produits structurés à publier les informations pertinentes concernant les produits. De cette manière, les investisseurs et les autres agences de notation pourraient conduire leurs propres analyses, indépendamment de l'agence ayant obtenue le contrat de notation. Les agences de notation devraient divulguer dans leurs notations si l'émetteur d'un produit financier structuré l'a informé qu'il publie toutes les informations pertinentes sur le produit évalué ou si l'information reste non publique »316.
Cette révision s’attache également à l’activité intrinsèque et souvent oubliée des analystes. Ainsi, le nouveau Code préconise de connaître leur passé, « les agences de notation devraient établir des politiques et des procédures pour examiner le travail passé d'un analyste qui quitte son emploi au sein d'une agence de notation et rejoint un émetteur dont il a participé à la notation lorsqu'il était employé de l'agence de notation ou un cabinet financier avec lequel cet analyste a eu des relations importantes dans le cadre de ses fonctions au sein de l'agence de notation »317.
Cette révision permet donc une meilleure application du Code de bonne conduite qui devient plus complet et précis, permettant ainsi de combler quelques lacunes de la première version de 2004. Mais cette révision, et c'est important de le préciser, est peu appliquée par les agences. Dans un document de 2009318, l'OICV relève que seulement 7 des 21 agences examinées ont mis en œuvre les révisions du Code bonne de conduite319, dont les 3 principales agences. Dans le même temps, 11 des 14 agences n'ayant pas introduit la révision de 2008 ont appliqué en totalité ou en partie le Code de 2004320. Pour l'OICV, cette disparité entre l'application du Code de 2004 et sa révision de 2008 se justifie tout d'abord par le fait qu’en 2009, l'Union européenne a entamé un processus de réglementation des agences ; les agences européennes restent donc dans l’expectative avant de mettre à jour leur code de bonne conduite. D'autre part, l'OICV indique que ce Code répond davantage aux préoccupations relatives aux produits structurés que bon nombre de petites agences ignorent, elles ne se sentent donc pas concernées. Aussi, le mois suivant, et afin d'encourager les régulateurs nationaux et internationaux à utiliser ce code, le G20 a déclaré que toutes les agences de
315
Ibid.., paragraphe 2.8, point b. Traduction de l'auteur. 316
Ibid., paragraphe 2.8, point c. Traduction de l'auteur. 317 Ibid., paragraphe 2.17. Traduction de l'auteur.
318 OICV, A review of implementation of the IOSCO code of conduct fundamentals for credit rationg agencies, mars 2009.
319 Ibid., p. 8. 320 Ibid., p. 9.
notation dont les notations sont utilisées à des fins réglementaires devraient être soumises à une réglementation conforme au code de l'OICV321. Il y a donc un encouragement à ce que ce Code de bonne conduite soit introduit dans les réglementations nationales et internationales.
La révision du Code de bonne conduite de l'OICV qui intervient très rapidement après les pires mois de la crise financière favorise un contrôle fort des agences de notation financière. Pour cela, le texte se fait plus facile à appliquer et plus précis que son prédécesseur. Il est très intéressant d’étudier maintenant les années post-crise.