Une propriété et une affectation indépendante : des conséquences différentes

Exception faite de G. Jèze, les auteurs s’accordent sur le fait que l’Etat est propriétaire d’un domaine, qui est grevé d’une affectation et qu’il faut préserver. L’Etat, et cela ne fait aucun doute, est propriétaire de toutes ses dépendances domaniales. Les auteurs se sont ensuite interrogés sur la nature juridique de ce droit de propriété et se sont demandés si ce droit était un droit de propriété particulier, un droit spécial, ou un droit de propriété classique comparable à celui du Code Civil. Pour certains, le droit de propriété des personnes publique est un droit spécial, un droit de propriété administratif³²⁴.

Pour d’autres, et notamment pour M. Hauriou, la propriété qu’exerce l’Etat sur ses dépendances est de même nature que la propriété privée, ce droit de propriété est équivalent même s’il traite de la propriété publique à condition. Cela suppose, cependant, que l’on isole totalement la question de l’affectation.

Pour R. Capitant et G. Maroger, le droit de propriété de l’Etat est exactement le même que celui que détient toute personne privée. D’après eux, l’Etat jouit d’un droit de propriété privée à part entière car ils considèrent que le pouvoir d’affecter n’a rien à voir avec le propriétaire qui ne possède pas cette prérogative. R. Capitant pousse plus loin encore le raisonnement dans sa fameuse note sous l’arrêt Commune de Barran.³²⁵D’après lui, les personnes publiques sont bien titulaires d’un droit de propriété privée sur leurs dépendances domaniales car l’affectation est seulement une servitude d’intérêt général qui vient grever le domaine public de temps à autre.

La présentation de ces différentes conceptions du droit de propriété des personnes publiques sur leur domaine public est détaillée par A. Laubadère dans un article datant de 1950.³²⁶Pour cet auteur, on ne peut cependant pas assimiler totalement la propriété publique à la propriété privée car il y aura toujours ce particularisme à savoir l’affectation. L’auteur, dans cet article, tente de réfuter quelques opinions récemment proposées et qui s’écartent de la conception traditionnelle de la domanialité publique. Pour lui, les notions de domanialité publique et de

324Cette vision est notamment celle de Bonnard.

325 G. Maroger, L’affectation à l’usage public des biens des patrimoines administratifs, préface R. Capitant, Sirey, 1942;R. Capitant, note sous CE, 17 février 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIème partie, p. 49.

326A. de Laubadère, « Domanialité publique, propriété administrative et affectation », RDP, 1950, tome 70, p. 5.

Voir la thèse développée par P. Yolka, La propriété publique. Eléments pour une théorie, LGDJ, Bibliothèque de droit public, Tome 191, 1997 : arguments exposés par l’auteur développés dans les lignes suivantes.

propriété administrative se recouvrent exactement. Ce sont deux qualifications d’une même institution dont l’une désigne le régime juridique et l’autre la nature juridique.

Pourtant, aujourd’hui, la majorité de la doctrine s’est ralliée à la thèse développée par P. Yolka sur l’autonomie de la propriété publique. Y. Gaudemet énonce que souvent, le critère de la propriété est moins mis en avant que celui de l’affectation. Pour Y. Gaudemet, quand on parle de propriété, on précise toujours qu’elle est dominée par l’affectation. Dans sa thèse, P. Yolka remonte aux origines de la propriété publique et fait remarquer que dans le droit romain, les choses publiques ont été caractérisées essentiellement sur la base de leur destination à l’usage de tous. A cette époque, toute forme d’appropriation est rejetée.

L’affectation est le critère des choses publiques. D’ailleurs, si on va plus loin, le public aurait le droit de revendiquer un droit à l’usage, un droit subjectif sur les choses affectées, garanti par des procédures particulières. Ce droit d’usage serait incompatible avec le droit de propriété. Dans l’analyse historique effectuée par P. Yolka, les thèses du droit de garde ou de propriété sur le domaine public se rejoignent car le gardien conserve toujours la chose pour le compte de quelqu’un. Pour lui « la garde n’exclut pas la propriété, elle l’implique ». Il nous explique aussi que sous l’Ancien Régime et dans l’Ancien droit, l’affectation n’occupa pas une place centrale. Pour P. Yolka, la nature du domaine public est d’être affectée. Les thèses antipropriétariste peuvent donc être contestées. En effet, pour lui, toutes ces thèses reposent sur l’incompatibilité de la propriété et de l’affectation à l’usage du public. Mais dès lors que ces deux notions sont assimilables, les thèses ne sont plus fondées.

A l’inverse, selon J.M. Pardessus³²⁷ et V. Proudhon³²⁸, la thèse du droit de garde est préférable car pour eux, le domaine est avant tout un domaine de protection.

Une partie de la doctrine va ainsi défendre cette théorie du droit de garde. P. Yolka explique cependant que ces auteurs confondent la notion de souveraineté et celle de la propriété.

Progressivement, comme le dit P. Yolka, le juge judiciaire va se rallier à la théorie de la propriété et sera rejoint par le juge administratif qui consacre aussi la thèse de la propriété dans des arrêts relatifs aux mutations domaniales³²⁹et quand les réflexions vont s’opérer sur les critères de la domanialité publique. A la fin du 19^èmesiècle, le Tribunal des conflits prend note que les deux ordres de juridictions ont opté pour la thèse de la propriété des dépendances du domaine public. Mais dans le même temps, on assiste à la naissance en réaction de

327J-M. Pardessus, Traité des servitudes ou services fonciers, Paris, G, Thorel, Gilbert, 1838 et du même auteur Traité des servitudes selon les principes du Code civil, Paris, Rondenneau, 1806.

328Cf. supranote n°296.

329G. Teissier, conclusions sur CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et Chemin de fer d’Orléans, D. 1911, III, p. 73.

l’affirmation de la thèse de la propriété qui rappelle les thèses allemandes du « patrimoine d’affectation ». Pour la doctrine allemande, c’est la thèse du patrimoine but, dans laquelle l’affectation suffit. Il n’y a plus besoin de savoir quel est le propriétaire car la chose affectée appartient à l’objet de sa destination.³³⁰

Une autre conception a également été développée par R. Saleilles³³¹, qui considère que l’usage public n’absorbe pas la propriété mais constitue simplement une servitude la grevant³³². Pour lui, l’affectation est une servitude d’intérêt général qui pèse sur la propriété domaniale. Une branche plus radicale a même considéré la possibilité d’une affectation à l’usage public grevant les biens privés sous l’angle de la propriété. Cette conception est exposée de manière très explicite par R. Capitant dans sa note sous le célèbre arrêt Commune de Barran³³³. Il considère que ce qui est inaliénable n’est pas tant le bien en lui-même mais son affectation.³³⁴

Le juge a partiellement admis la dissociation entre la propriété et l’affectation notamment avec l’acception de la théorie des mutations domaniales. Il ne l’a cependant pas complètement admise car en droit français, on « maintien une forte exigence organique en complément de l’affectation. »³³⁵. Pour M. Hauriou, la propriété fournit l’explication la plus satisfaisante pour rendre compte de la valorisation du domaine public. Elle justifie l’attribution aux personnes publiques de produits domaniaux. D’après M. Hauriou, il n’y a pas de différences de nature entre la propriété privée et publique mais une différence de régime³³⁶.

P. Yolka en conclut qu’avec l’apparition et le développement de l’Etat Providence et celle corrélative de l’exploitation économique du domaine public, les thèses du droit de garde vont être abandonnées. La doctrine majoritaire va se rallier à la thèse de la propriété publique amorcée par M. Hauriou. Pour lui, les choses sont simples : le propriétaire est le fondement exclusif des pouvoirs de la gestion domaniale.

332En fait, on interdit à la personne publique d’exercer les prérogatives essentielles de son droit tant que dure l’affectation.

333R. Capitant, note sous CE, 17 février 1932, Commune de Barran, D.1933, IIIème partie, p. 49.

334Nous développerons davantage, dans la Partie II, les idées contenues dans la thèse de R. Capitant.

335Voir notamment idée émise par P. Yolka dans sa thèse : La propriété publique. Eléments pour une théorie, LGDJ, 1997 (dernière partie).

336Cf. supranote n°301.

propriétaire en droit privé. Pour certains comme G. Maroger³³⁷ ou R. Capitant³³⁸, le droit de propriété serait de même nature que le droit de propriété privé à ceci près qu’il serait frappé d’une servitude d’intérêt général au profit de l’Etat. Mais, on le verra cette conception pose problème et n’est pas partagée par l’ensemble des auteurs car l’affectation des biens du domaine public ne peut pas être assimilée à une servitude.

P.Yolka tente d’ouvrir une troisième voie notamment au travers la théorie moderne de la propriété publique. D’après lui « la propriété publique n’est plus définie par son affectation, c’est dans la personnalité publique du propriétaire que doit être recherchée la source de son administrativité, l’appropriation publique emporte l’application d’un minimum incompressible de règles de droit public, peu importe l’appartenance des biens au domaine public ou au domaine privé. »³³⁹ Pour lui, l’affectation doit être exclue de la propriété publique et rester cantonnée dans la sphère de la domanialité. Il refuse la conception moniste de la propriété publique car dans ce cas, l’affectation est à la fois à l’origine de l’administrativité de la propriété publique et à l’origine d’un régime spécial, la domanialité publique. La notion fait donc double emploi. Il explique l’articulation entre la propriété publique et la domanialité publique : la propriété publique, dans sa conception classique est une coquille vide car elle repose sur le même fondement que la domanialité publique à savoir l’affectation. Auparavant, s’il n’y avait pas d’affectation, il ne pouvait pas y avoir de propriété administrative. D’après lui, ce n’est pas une confusion entre la notion juridique, la propriété et le régime juridique, la domanialité publique. Ceci est faux car la propriété est non seulement une notion juridique. Mais, elle emporte aussi l’application d’un régime juridique comme l’insaisissabilité qui n’a rien à voir avec le régime de la domanialité publique.³⁴⁰ Cette thèse est aujourd’hui largement reconnue en doctrine mais il nous faut démontrer en quoi cette vision doit être nuancée.

P. Yolka explique en quoi il est opposé à la conception fonctionnelle. En effet, on a cherché à abandonner le principe d’appropriation publique des biens en adoptant les théories anglaises qui essaient de faire l’économie de la propriété publique. Pour lui, cette remise en cause du critère de la propriété publique est liée à la remise en cause de l’Etat-Providence. On veut réduire la propriété publique aux seuls biens affectés à des usages publics importants.

337 G. Maroger, L’affectation à l’usage public des biens des patrimoines administratifs, préface R. Capitant, Sirey, 1942.

338Cf. supranote n°333.

339P. Yolka, La propriété publique. Eléments pour une théorie, LGDJ, 1997, p. 412 et s.

340Cf. supranote n°339, p. 430 et s.

Pour P. Yolka, cette approche fonctionnelle constitue un danger car on ne peut pas abandonner la conception institutionnelle. Il faut un savant dosage du fonctionnel et de l’institutionnel.

La solution pour lui consiste en quelque sorte à dissocier la propriété publique, qui désigne la qualité du titulaire de la domanialité publique et qui doit être identifiée grâce à son affectation. Il convient, toutefois, de préciser que cette dissociation n’est pas comparable à celle de R. Capitant qui effectue une dissociation à l’intérieur même du patrimoine des personnes administratives. Il ne s’agit pas de remettre en cause le schéma selon lequel la domanialité publique suppose la propriété publique. Simplement cette dernière n’implique plus nécessairement, en sens inverse, la domanialité publique, puisque le champ d’application s’en trouve étendu au domaine privé. L’objet de la propriété publique est donc élargi car il ne correspond pas toujours au domaine public. C’est ce que l’on constate aujourd’hui, et que l’on tente de mettre en avant. Toutefois, la propriété publique pour ne semble pas être la meilleure réponse actuelle aux nombreux défis qui attendent le domaine public. C’est ce que nous tâcherons de prouver en marquant notre préférence pour la notion d’affectation des biens à l’utilité publique.

L’importance de montrer qu’il ne faut pas confondre la notion de propriété et celle de domanialité publique qui est mise en évidence par F. Melleray.³⁴¹Il explique qu’il ne faut pas confondre ces deux notions car la domanialité publique est un régime juridique qui s’applique et se superpose à certaines propriétés publiques affectées pour protéger notamment l’affectation. Ainsi, avec la valorisation du domaine public actuel, cela est possible tant que l’affectation n’est pas contredite. C’est d’ailleurs ce qu’exprime aujourd’hui clairement l’article L. 2122-4 du CGPPP³⁴² qui accepte notamment les servitudes conventionnelles si celles-ci sont compatibles avec l’affectation du bien.

Ces deux notions ne se confondent pas. En effet, la propriété publique peut exister indépendamment de la domanialité publique. Nous pouvons même dire que l’on peut avoir la

« domanialité publique » ou un régime juridique quasi identique en dehors de la propriété publique. Le législateur a raisonné ainsi pour les biens de France Télécom ou ceux d’Aéroport

341F. Melleray, « L’exploitation du domaine public », RJEP, n°636, novembre 2006, p. 423.

342 L’article L. 2122-4 du CGPPP énonce : « Des servitudes établies par conventions passées entre les propriétaires, conformément à l’article 639 du Code civil, peuvent grever des biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1, qui relèvent du domaine public, dans la mesure où leur existence est compatible avec l’affectation de ceux de ces biens sur lesquels ces servitudes s’exercent. »

de Paris³⁴³. On voit alors que la notion d’affectation transcende alors la propriété publique et permet d’appliquer, à des propriétés privées, le régime contraignant qu’est la domanialité publique sans que cela pose de problèmes.

D’après P. Yolka³⁴⁴, le CGPPP développe une logique de propriété plutôt qu’une logique de domanialité. Nous ne sommes que partiellement d’accord avec cette amalgame. Le code consacre, ici, une logique de propriété plutôt que de domanialité. C’est ainsi que dans sa thèse, P. Yolka démontre l’indépendance des deux notions, la propriété et la domanialité publique. D’après lui on est passé, avec l’adoption du Code, d’une logique de protection, centrée sur l’affectation publique, à une démarche de valorisation, fondée sur le droit de propriété. D’ailleurs, la présentation du Code repose sur une logique propriétariste. En effet, on traite d’abord de l’acquisition, puis de la gestion et enfin de la cession. Or, l’auteur montre que ces deux notions sont différentes mais qu’elles sont souvent encore confondues par les jurisprudences du Conseil Constitutionnel et du Conseil d’Etat. Mais, l’article 17 de la DDHC protège la propriété et non le domaine public. L’auteur explique que la domanialité publique est un régime d’affectation qui entraîne l’application de certaines règles et qui se superposent à celles de la propriété publique. D’après lui, la propriété publique et domanialité publique sont des régimes complémentaires et sont des notions dotées d’une indépendance relative car la propriété publique peut exister sans domanialité publique l’inverse n’est pas possible.

Pour G. Hubrecht et F. Melleray³⁴⁵, une réserve importante doit être opérée car ils se demandent si le fait d’avoir consacré la théorie de la propriété publique est une bonne solution. En effet, ces derniers temps, le Conseil Constitutionnel et la loi se concentrent sur la notion d’affectation afin de la protéger au mieux. Ils prennent d’ailleurs par exemple le cas d’Aéroport de Paris. D’après eux, ces cas vont se reproduire car beaucoup d’établissements publics vont être transformés en société anonyme alors que leur mission de service public va être maintenue. On peut par conséquent se demander si la logique de propriété joue vraiment un rôle protecteur³⁴⁶.

On revient alors à notre idée de départ. En effet, la notion d’affectation est capitale et dépasse la simple question de la consistance du domaine public. Comme le souligne un autre

343Pour cette démonstration, voir notamment l Titre I de la Partie II.

344P. Yolka, « Naissance d’un code : la réforme du droit des propriétés publiques », JCP A, n°22, 29 mai 2006, p. 687.

345 H-G. Hubrecht et F. Melleray, « Le Code général de la propriété des personnes publiques », DA, 8-9 août/septembre 2006, p. 4.

346Sur ce point, voir les développements en Partie II.

auteur³⁴⁷, la décision relative aux aéroports montre, conformément aux enseignements de la doctrine contemporaine³⁴⁸, que les notions de propriété publique et de domaine public se superposent plus qu’elles ne se confondent. L’auteur souligne que longtemps la propriété publique a été perçue comme le préalable nécessaire à l’affectation, cette idée semble aujourd’hui avoir vécu. La maîtrise des biens suffit³⁴⁹.

Pour résumer nos propos, on peut dire qu’aujourd’hui, la doctrine contemporaine illustrée par J-M Auby³⁵⁰, J. Dufau³⁵¹, R. Chapus³⁵², J. Morand-Deviller³⁵³ ou encore P. Yolka³⁵⁴ reconnait que la propriété des personnes publiques sur leur domaine public est distincte de la propriété du droit privé. Cette propriété administrative, publique est donc autonome.

C. Lavialle défend lui aussi une idée qui se rapproche de la nôtre à savoir la position que défendaient à l’époque R. Capitant et G. Maroger, en dissociant l’affectation de la propriété.³⁵⁵ Pour C. Lavialle, la vraie différence est donc l’affectation qui donne une nature et « marque l’exercice du droit de propriété de la personne publique ». L’auteur se réfère à la thèse de P. Yolka, qui après avoir critiqué les théories classiques, reposant sur la garde, la police, démontre, en confrontant ses idées au droit positif, que les personnes publiques sont titulaires d’un droit de propriété à part entière mais d’une autre nature que celui du code civil.

Les personnes publiques titulaires d’un domaine important exploitent cela en fonction de l’affectation mais aussi comme un pur patrimoine. Pour P. Yolka, la propriété est le fondement exclusif des pouvoirs de gestion domaniale. La majorité de la doctrine adhère aujourd’hui à cette idée de la propriété du domaine. Il est indéniable que la thèse est confirmée par le Conseil d’Etat, mais nous verrons que ce n’est peut être pas la meilleure solution à adopter face aux enjeux actuels du domaine public.

L’enjeu aura été de démontrer l’importance de la distinction des notions de propriété publique et d’affectation des biens. Ces deux notions sont l’une et l’autre fondamentale et ont contribué à la définition et à la construction de la théorie générale du domaine public.

Cependant, le fait de souligner leur autonomie et indépendance réciproque, emporte des

347J-F. Brisson, « L’incidence de la loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures aéroportuaires », AJDA, 3 octobre 2005, p 1835.

348P. Yolka fait notamment partie des auteurs qui représentent ce courant doctrinal.

349Voir sur ce point les développements dans les chapitres 1 et 2 du titre II de la Partie I.

350J-M. Auby; P. Bon; J-B. Auby, Droit administratif des biens, précis Dalloz, 6^èmeédition, 2011, 752 p.

351J. Dufau, Le Domaine public, 5^èmeédition, Le Moniteur, 2001, Collection l’Actualité juridique, 576 p.

352R. Chapus, Droit administratif Général, T 2, 15^èmeédition, 2001.

353Cf. supra note n°322.

354Cf. supra note n°339.

355C. Lavialle, « Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations », RDP, 1990, p. 27 et s.

conséquences importantes et n’entraîne pas les mêmes enjeux. Souligner l’importance de l’affectation des biens, le critère matériel et son rôle dans la théorie générale du domaine public permet de faire le choix de préserver l’utilité publique de ces biens plutôt que de passer par la propriété publique.

§2- L’affectation : un critère matériel et finaliste prenant le pas sur le critère organique.

On observe un mouvement de transformations multiples ces dernières années en passant par la réforme de l’Etat, sa restructuration et de son interrogation sur son véritable rôle, son souci de valoriser ses richesses, de devenir plus rentable à l’image de certaines entreprises privées.

En pratique, cela se traduit par un certain « délaissement » de ses responsabilités comme on

En pratique, cela se traduit par un certain « délaissement » de ses responsabilités comme on