Section 1. L’émergence de règles communes dans le cadre du marché intérieur
A. Le recours aux directives
1. Les trois premières générations de directives, le reflet d’une harmonisation lente
droit international des contrats publics dans la mesure où l’ouverture des contrats publics au marché international exige la prise en compte de l’expérience des entreprises.
Pour nous contextualiser dans le cadre de l’harmonisation, nous exposerons les trois premières générations de directives comme un reflet fidèle de la lente évolution (1) et, dans le cadre de cette évolution, nous aborderons les directives de quatrième génération qui apparaissent comme un élément de perfection d’une harmonisation préexistante (2)
1. Les trois premières générations de directives, le reflet d’une harmonisation lente
Si l’harmonisation implique un processus d’évolution du droit des contrats publics de l’UE à travers le temps, d’abord, il est indispensable de retenir la dénomination des directives de l’harmonisation entre 1969 et 2004: la première génération de directives (i), la deuxième génération de directives (ii) et la troisième génération de directives (iii).
(i) La première génération de directives
Il est reconnu que, à la fin des années soixante et au début des années soixante-dix, les directives tendaient à établir un « minimum des règles » et ces directives ont été décrites comme normes peu efficaces en raison de l’absence de sanction180; mais ces directives sont inéluctables dans l’harmonisation au fil du temps. En cette époque les directives suivantes étaient en vigueur:
- En 1969: la Directive 70/32/CEE de la Commission, concernant les fournitures de produits à l’État, à ses collectivités territoriales et aux autres personnes morales de droit public, - En 1971: la Directive 71/304/CEE du Conseil, concernant la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l’attribution de marchés publics de travaux par l’intermédiaire d’agences ou de succursales,
180 UBAUD-BERGERON (M), Droit des contrats administratifs, op. cit. p. 40 (en citant et en partageant avec BRÉCHON (C), « L’échec des directives Travaux et Fournitures de 1971 et 1976 », RFDA, 1989, p. 8).
56 - La même année: la Directive 71/305/CEE du Conseil, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, et
- En 1976: la Directive 77/62/CEE du Conseil, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures,
- En 1980, la Directive 80/767/CEE du Conseil, du 22 juillet 1980, adaptant et complétant, en ce qui concerne certains pouvoirs adjudicateurs, la directive 77/62/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures.
Cette génération de directives a le mérite d’avoir introduit les premières règles spécifiques en matière de contrats publics, ce qui révélerait que l’harmonisation du droit des contrats publics n’était pas dans l’esprit des promoteurs de l’intégration européenne, du moins à court terme. Le contenu de ces lignes directrices dans son ensemble était favorable à l’ouverture du marché. Toutefois, dans la pratique, on dit que cette génération de directives a été considérée comme une génération de directives qui s’est caractérisée par le non-respect
« généralisé »181 de ses règles.
(ii) La deuxième génération de directives
En poursuivant l’évolution du droit des contrats publics dans l’UE, une nouvelle génération de directives s’occupait des aspects substantifs et d’aspects contentieux essayant de promouvoir la libre concurrence. De l’avis de la professeure Ubau-Bergueron, cette époque a marqué le développement du droit européen des contrats publics par le « degré de contraintes procédurales imposées mais également par l’adoption de directives instituant des voies de recours ».182 Dans cette deuxième génération de directives, l’intensité d’une coordination déjà fût notoire à travers des suivantes directives:
- En 1988: la Directive 88/295/CEE du Conseil, modifiant la directive 77/62/CEE du Conseil du 21 décembre 1976 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures et abrogeant certaines dispositions de la directive 80/767/CEE,
181 MORENO (J) et CANCINO (R), La Contratación Pública Internacional. Unión Europea-México, Oxford, Chartridge Books Oxford, 2018, p. 115.
182 UBAUD-BERGERON (M), Droit des contrats administratifs, op. cit, p. 40
57 - En 1989: la Directive 89/440/CEE du Conseil, modifiant la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux,
- La même année: la Directive 89/665 du Conseil, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (modifiée par la directive 92/50 du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services),
- 1990: la Directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications,
- 1992: la Directive 92/50/CEE du conseil, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (modifiée par la directive 97/52/CE du 13 octobre 1997), - 1993: La Directive 93/36 du Conseil, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (modifiée par la directive 97/52/CE, 13 octobre 1997), - La même année: la Directive 93/37 du Conseil, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (modifiée par la directive 97/52/CE du Conseil, 13 octobre 1997), et
- La même année: la Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.
En vertu de son contenu, cette génération de directives est reconnue comme la génération de directives qui a souligné l’ « exigence de procédures unifiées »183 dans la passation.
(iii) La troisième génération de directives
Dans une troisième époque, l’harmonisation a été plus accentuée parce que les directives
« ont été adoptés: visant à harmoniser et simplifier les règles de passation »184, en vertu des directives suivantes:
183 MORENO (J) et CANCINO (R), La Contratación Pública Internacional. Unión Europea-México, op. cit, p. 118.
184 UBAUD-BERGERON (M), Droit des contrats administratifs, op. cit. p. 40.
58 - En 2004, la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, et
- la même année, la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.185
A cette époque, deux directives importantes ont été adoptées en matière de passation:
- En 2007, la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics,186 et - En 2009, la Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil, relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité (et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE).
Après ces directives, le droit des contrats publics commença à prendre consistance.
Cependant, on dit que cette génération de directives est considérée comme un « échec »187 en ce qui concerne l’utilisation des nouvelles technologies parce que la technologie est restée discrétionnaire et non comme une obligation.188 Aujourd’hui, cette troisième génération de
185 Cette Directive a été modifiée par la Directive 2005/51/CE de la Commission du 7 septembre 2005 modifiant l’annexe XX de la Directive 2004/17/CE et l’annexe VIII de la directive 2004/18 du Parlement européen et du Conseil sur les marchés publics.
186 Voir: TORRICELLI (S), « Uniformité et particularisme dans les transpositions nationales du droit européen des procédures de recours », in Contrôles et contentieux des contrats publics. Oversight and Challenges of public contracts (FOLLIOT-LALLIOT (L) et TORRICELLI (S), éditrices), Bruxelles, Bruylant, 2018, pp. 473-493.
187 MORENO (J) et CANCINO (R), La Contratación Pública Internacional. Unión Europea-México, op. cit, p. 118-119.
188 Idem.
59 directives est décrite comme l’ « old regime »189 des contrats publics à cause de la quatrième génération, qu’on va exposer ci-après.