Le renforcement régional du droit international de l’environnement

En ce qui concerne l’appréciation optimiste, ce précepte démontre que l’harmonisation n’oublie pas complètement la phase d’exécution du contrat parce que la norme précitée déploie ses effets sur cette phase du contrat, où le risque de dommages transfrontières à l’environnement est présent.

En ce qui concerne l’appréciation critique, l’utilisation de l’expression « prennent les mesures » pourrait conduire à certaines ambiguïtés (quelles sont les « mesures appropriées » ?). En tout cas, les directives du 2014 énoncent clairement une politique législative respectueuse du droit international environnemental, social et du travail.

B. Le renforcement mutuel entre le droit de l’Union européenne des contrats publics, le droit international de l’environnement et le droit international du travail

Une lecture parallèle des directives de quatrième génération met en évidence que le droit des contrats publics de l’UE renforce certains aspects du droit international de l’environnement (1)³³⁸ et du droit international du travail (2).

1. Le renforcement régional du droit international de l’environnement

Le droit à l’environnement sain est un droit de l’homme. La relation entre le droit international de l’environnement et les droits de l’homme est fortement perçue depuis les années 60, comme on peut le constater dans les textes de droit international.³³⁹ Le facteur environnemental³⁴⁰ n’est pas une nouveauté dans les contrats publics et, précisément, la

338 La Commission note que « les directives aient été transposées lentement en droit national » et que « les États membres n’exploitent pas pleinement les possibilités offertes par la passation de marchés publics en tant qu’instrument stratégique permettant de soutenir la production durable, les objectifs de politique sociale et l’innovation ». Communication de la Commission: Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe du 3 octobre 2017. COM(2017) 572 final.

339 ANTON (D) et SHELTON (D), Environmental Protection and Human Rights, Cambridge University Press, 2011, p. 118.

340 Les directives d’harmonisation antérieures et la jurisprudence avaient déjà pris en compte le facteur environnemental. Voir: FROT (O), Développement durable et marchés publics, La Plaine Saint-Denis, AFNOR, 2008, pp. 4-15 et 97.

93 protection de l’environnement³⁴¹ est un domaine juridique où la jurisprudence de la CJUE a joué aussi un rôle important.³⁴²

En ce contexte, le paragraphe 2 de l’article 18 de la directive 2014/24/UE force à prendre des mesures pour assurer l’application des traités internationaux de protection de l’environnement.³⁴³ De la même manière, dans le cadre des « Principes généraux » de la directive 2014/23/UE³⁴⁴, l’harmonisation impose l’adoption des « … mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des contrats de concession, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental ».³⁴⁵ Comme on peut constater, les trois directives du 2014 montrent que la politique législative de l’UE vise à sauvegarder le droit international de l’environnement dans l’exécution du contrat.

En autre, en ce qui concerne l’exclusion des opérateurs économiques dans le cadre des procédures d’attribution des concessions, le paragraphe 6 de l’article 38 de la directive 2014/23 permet la dérogation des exclusions obligatoires³⁴⁶ « à titre exceptionnel, pour des raisons impératives relevant de l’intérêt public telles que des raisons liées à la santé publique ou à la protection de l’environnement ». Également, la directive 2014/25/UE a lié les marchés

341 Voir: CLÉMENT (M), Droit européen de l’environnement, jurisprudence commentée, Bruxelles, Larcier, 2010, pp. 162-215.

342 Voir: JACOBS (F), « The role of the European Court of Justice in the Protection of the Environment », Journal of Environmental Law, vol. 18, numéro 2, 2006, pp. 185-205 (Basiquement le poin 2 « Market integration and Environmental Protection »).

343 La Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et son protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone; de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination; de Stockholm sur les polluants organiques persistants; et la de Rotterdam sur la procédure de consentement préalable en connaissance de cause applicable à certains produits chimiques et pesticides dangereux qui font l’objet du commerce international et ses trois protocoles régionaux.

344 Paragraphe 3 de l’article 30, qui renvoie à l’annexe X.

345 Ces traités sont les mêmes qui sont mentionnés par la directive 2014/24.

346 Dérogations des paragraphes 4 et 5 de la directive. Le paragraphe 4 établit les exclusions des candidates par

« a) participation à une organisation criminelle… b) corruption; c) fraude au sens de l’article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes; d) infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes…e) blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme… f) travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains… ». Le paragraphe 4 établit les exclusions pour

« … manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale ».

94 publics avec la protection de l’environnement à travers les « Principes de la passation de marchés ».³⁴⁷

D’une manière générale, il convient de souligner que la législation sur la protection de l’environnement dans le cadre de l’harmonisation du droit des contrats publics est liée à la politique de l’UE dans le cadre du TFUE. Cette politique doit être favorable à « la préservation, la protection et l’amélioration de la qualité de l’environnement »³⁴⁸ et, par conséquent, la politique législative aussi. Dans ce contexte, nous notons que la jurisprudence suppose une flexibilisation des critères économiques ou arithmétiques dans le cadre des adjudications des contrats publics. Dans ce sens, dans l’arrêt sur l’affaire Concordia Bus Finland³⁴⁹ le tribunal interprète le droit de la façon suivante: « ... l’article 36, paragraphe 1, sous a), de la directive 92/50³⁵⁰ n’exclut pas la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’utiliser des critères relatifs à la préservation de l’environnement dans le cadre de l’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse ».³⁵¹ Cette jurisprudence peut être considérée comme une manifestation de l’application du principe d’intégrité de l’environnement dans le domaine des contrats publics. Toutefois, il convient d’éviter l’instrumentalisation du facteur environnemental dans le but de masquer la discrimination³⁵² et des attaques contre la libre concurrence.³⁵³ Il serait difficile de légiférer pour toutes les

dispositions… les critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur se fonde pour attribuer les marchés peuvent être:

a) soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables selon le marché en question: par exemple, la qualité, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d'exécution, le prix;

b) soit uniquement le prix le plus bas ».

351 Paragraphe 57.

352 Paragraphe 1 de l’art. 18 de la directive 2014/24: « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques ». Nous soulignons.

353 Les professeurs Reich, Nordhausen et Scholes, sur la base de l’affaire Concordia Bus Finland Oy Ab, ont résumé pédagogiquement les critères de la Cour de Luxembourg pour éviter les abus:

« Criteria must be linked to the subject-matter of the contract; the authority must apply all procedural rules as laid down in the directive; criteria must be made know in advance and must be expressly mentioned in the contract documents; and criteria must comply with the fundamental principles EU law, especially the principle

95 hypothèses³⁵⁴; cependant éviter cette instrumentalisation implique une tâche des organes de contrôle, des juges et de l’administration publique sur le terrain et non pas seulement une activité législative d’harmonisation.

D’une manière générale, nous pouvons dire qu’il n’y a pas de contradiction flagrante entre les directives d’harmonisation de 2014 et le droit de l’environnement.