Le droit de l’Union Européenne rejette l’arbitrage d’investissements

Au début de cette recherche, nous avons souligné que l’UE n’était pas favorable au mécanisme d’arbitrage des TBI.⁵³² Cette perception originale a été confirmée par la jurisprudence, par la position de l’UE au sein de la Commission des Nations Unies pour le

529 Voir: GAUTRON (J-C), « Le droit international dans la construction de l’Union européenne », in Droit international et droit communautaire, perspectives actuelles, Colloque de Bordeaux, Paris, Pedone, 2000, pp.

21-27.

530 Avis 1/91.

531 Paragraphe 35. Voir le paragraphe 2 aussi.

532 Voir cette question dans le contexte de ces années: BURCET (M), « La incidencia del Derecho de la Unión Europea en el arbitraje de inversiones en los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (enfocando lo comercial dentro del ámbito de las inversiones) », in El arbitraje comercial internacional en Europa (COLLANTES (J-L) et CREMADES (A-C), directeurs), Lima, Palestra, 2013, pp.

353-370.

140 droit commercial international (CNUDCI) et par l’Accord portant extinction des traités bilatéraux d’investissement entre États membres de l’Union européenne du 5 mai 2020.⁵³³

L’UE a mis plus fortement l’accent sur son rejet de l’arbitrage d’investissement et il est bien connu qu’elle préféré la création d’une juridiction multilatérale en matière d’investissements.⁵³⁴ En tout cas, il est nécessaire de préciser que l’incertitude dans la relation entre le droit de l’UE et le droit international des investissements ne découle pas des directives d’harmonisation des contrats publics (qui ne rejettent pas l’arbitrage des investissements)⁵³⁵, mais de la position de l’UE en raison de sa compétence en matière d’investissements en vertu de l’art. 207 du TFUE.⁵³⁶

Si le domaine des investissements relève de la compétence exclusive de l’UE, le pouvoir des États de conclure des accords bilatéraux d’investissement a peut-être disparu et, à partir de

533 < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:22020A0529(01)&from=EN >.

534 « La Commission européenne tient son engagement consistant à œuvrer à la mise en place d’une juridiction multilatérale permanente en matière d’investissements chargée de résoudre les différends touchant aux investissements », on peut lire dans un communiqué du 2015 dans une relation à l’accord futur avec le Canada.

De la même manière, nul n’ignore que« La Commission propose un nouveau système juridictionnel des investissements dans le cadre du TTIP et des autres négociations européennes sur les échanges et les investissements », Bruxelles, 16 septembre 2015

< http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1367&serie=991 >.

535 Les directives d’harmonisation du 2014 participent d’un ordre juridique (le droit de l’UE), mais celles-ci ne sont pas l’ordre juridique de l’UE.

536 Cet article ne donne pas une définition de l’investissement étranger direct (FDI). Cela a donné lieu à quelques commentaires entre divers auteurs, par exemple les juristes Silke Steiner et Friedl Weiss ont noté: « This uncertainty is aggravated by the fact that the EU institutions hold different positions with regard to the interpretation of the scope of FDI. Only the Commission supports a broad definition of FDI, including indirect investment, a position vigorously and persistently criticised by experts in investment law », WEISS (F) et STEINER (S), « The investment regime under Article 207 of the TFEU –a legal conundrum: the scope of

‘foreign direct investment’ and the future of intra-EU BITs », in Investment Law within International Law:

Integrationist Perspectives (BAETENS (F), éditrice), Cambridge University Press, 2013, p. 373.

L’art. 2 du Règlement (UE) 2019/452 du Parlement et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union indique ce qui suit: « Aux fins du présent règlement, on entend par:

1) « investissement direct étranger »: un investissement de toute nature auquel procède un investisseur étranger et qui vise à établir ou à maintenir des relations durables et directes entre l’investisseur étranger et l’entrepreneur ou l’entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue d’exercer une activité économique dans un État membre, y compris les investissements permettant une participation effective à la gestion ou au contrôle d'une société exerçant une activité économique;

2) « investisseur étranger »: une personne physique d’un pays tiers ou une entreprise d’un pays tiers qui a l’intention de réaliser ou a réalisé un investissement direct étranger ».

A titre liminaire, nous noterons que les contrats de nature publique ne sont pas cités. Toutefois, la phrase « de toute nature » permettrait d’inclure ces contrats. En tout état de cause, l’objectif de ce règlement n’est pas de limiter l’investissement étranger qui est fait par les contrats publics.

141 là, l’UE est à la recherche de la mise en place d’un nouveau droit international des investissements.

En effet, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu ce que certains juristes considèrent comme « le fin des TBI »⁵³⁷ entre les États membres de l’UE.

Par l’arrêt de la Grande chambre du 6 mars 2018 sur l’affaire Achmea BV, le tribunal de Luxembourg a rejeté l’arbitrage des investissements entre États de l’UE, ce qui a une incidence particulière sur les contrats considérés comme une modalité d’investissement dans le cadre de « l’écosystème d’investissement européen ».⁵³⁸

Dans l’affaire Achmea BV, le tribunal de Luxembourg se prononce sur l’article 8 du TBI entre le Royaume des Pays-Bas et la République Fédérale Tchèque et Slovaque de 1991⁵³⁹, qui prévoyait l’arbitrage comme mécanisme de règlement des différends entre l’investisseur et l’État.⁵⁴⁰

537 Voir: ROBERT-CUENDET (S), « L’arrêt de la Grande Chambre de la CJUE du 6 mars 2018 dans l’affaire Achmea: la fin des TBI européens ? », European Papers, vol. 3, numéro 2, 2018, pp. 993-1004.

538 « Pour les investisseurs désireux de procéder à des investissements transfrontières dans l’UE, l’accès aux marchés publics est un élément important de l’écosystème d’investissement européen offrant une égalité des chances pour l’accès au marché », Communication de la Commission au Parlement européen au Conseil, Protection des investissements intra-UE, du 19 juillet 2018 (COM(2018) 547 final)

< data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11509-2018-INIT/fr/pdf >. p. 6.

539 La Cour « dit pour droit: Les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 de l’accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence », paragraphe 31, C‑284/16.

540 La traduction de l’art. 8 en question tirée du paragraphe 4 de l’arrêt se lit comme suit:

« 1) Tout différend entre l’une des parties contractantes et un investisseur de l’autre partie contractante relatif à un investissement de ce dernier est, autant que possible, réglé à l’amiable.

2) Chacune des parties contractantes consent par la présente à ce qu’un différend au sens du paragraphe 1 du présent article soit soumis à un tribunal arbitral s’il n’a pas été réglé à l’amiable dans un délai de six mois à partir de la date à laquelle l’une des parties au différend en a demandé le règlement amiable.

3) Le tribunal arbitral visé au paragraphe 2 du présent article est constitué …

4) Si les désignations n’ont pas eu lieu dans les délais susindiqués, chaque partie au différend peut inviter le président de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm à procéder aux désignations nécessaires. Si le président est ressortissant de l’une des parties contractantes ou s’il est dans l’impossibilité d’exercer ladite fonction pour toute autre raison, le vice-président est invité à procéder aux désignations nécessaires. Si le vice-président est un ressortissant de l’une des parties contractantes ou s’il est également dans l’impossibilité d’exercer ladite fonction, le membre le plus âgé de l’Institut d’arbitrage qui n’a pas la nationalité de l’une des parties contractantes est invité à procéder aux désignations nécessaires.

5) Le tribunal arbitral fixe ses propres règles de procédure conformément au règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (Cnudci).

142 Pour les cocontractants considérés comme des investisseurs, l’interprétation de la CJUE impliquerait l’impossibilité d’un arbitrage d’investissement entre un investisseur intra-communautaire et un État membre⁵⁴¹ sur la base d’un TBI. La conséquence pratique de cette situation peut être la suivante: le cocontractant qui est aussi un investisseur d’un État membre de l’UE ne pourrait pas engager de procédure d’arbitrage contre un État membre de l’UE, du moins en la logique de la Déclaration des représentants des gouvernements des États membres du 15 janvier 2019 relative aux conséquences juridiques de l’arrêt Achmea.⁵⁴²

6) Le tribunal arbitral statue en droit, en tenant compte notamment, mais non exclusivement:

– du droit en vigueur de la partie contractante concernée;

– des dispositions du présent accord et de tout autre accord pertinent entre les parties contractantes;

– des dispositions d’accords spéciaux relatifs à l’investissement;

– des principes généraux du droit international.

7) Le tribunal statue à la majorité des votes; sa décision est définitive et obligatoire pour les parties au différend

». Nous soulignons.

541 La CJUE a indiqué ce qui suit:

« Par conséquent, compte tenu de l’ensemble des caractéristiques du tribunal arbitral visées à l’article 8 du TBI et rappelées aux points 39 à 55 du présent arrêt, il y a lieu de considérer que, par la conclusion du TBI, les États membres parties à celui-ci ont instauré un mécanisme de résolution de litiges opposant un investisseur à un État membre susceptible d’exclure que ces litiges, alors même qu’ils pourraient concerner l’interprétation ou l’application du droit de l’Union, soient tranchés d’une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit », paragraphe 56.

« Cependant, en l’occurrence, outre le fait que les litiges relevant de la compétence du tribunal arbitral visé à l’article 8 du TBI sont susceptibles d’être relatifs à l’interprétation tant de cet accord que du droit de l’Union, la possibilité de soumettre ces litiges à un organisme qui ne constitue pas un élément du système juridictionnel de l’Union est prévue par un accord qui a été conclu non pas par l’Union, mais par des États membres. Or, ledit article 8 est de nature à remettre en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres, la préservation du caractère propre du droit institué par les traités, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale rappelé au point 34 du présent arrêt », paragraphe 58.

« Dans ces conditions, l’article 8 du TBI porte atteinte à l’autonomie du droit de l’Union », paragraphe 59.

542 « 5. A la lumière de l’arrêt Achmea, les États membres résilieront tous les traités bilatéraux d'investissement conclus entre eux, par la voie d’un traité plurilatérale ou, si cela est mutuellement jugé plus opportun, bilatéralement.

6. Conformément à l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, du TUE, les États membres garantiront sous le contrôle de la Cour de justice, une protection juridictionnelle effective contre des mesures ďÉtat qui font l’objet d’une procédure d'arbitrage en matière d’investissements intra-UE encore pendante.

7. Les arrêts et les sentences arbitrales rendus dans des affaires d'arbitrage relatives à des investissements intra-UE qui ne peuvent plus être annulés ni suspendus et qui ont été volontairement respectés ou définitivement exécutés avant l’arrêt Achmea ne devraient pas être contestés. Les États membres examineront, dans le cadre du traité plurilatéral ou de résiliations bilatérales et dans le respect du droit de l’Union, les modalités pratiques à adopter pour ces arrêts et sentences arbitrales. Cette démarche est sans préjudice de l’absence de compétence des tribunaux arbitraux dans les affaires intra-UE pendantes.

8. Les États membres mettront tout en œuvre pour déposer le 6 décembre 2019 au plus tard leurs instruments de ratification, d’approbation ou d’acceptation de ce traité plurilatéral ou de tout traité bilatéral résiliant des traités bilatéraux d’investissement conclus entre États membres. Ils s’informeront mutuellement et informeront le Secrétaire général du Conseil de l’Union européenne en temps utile de tout obstacle qu’ils rencontrent, et des mesures qu’ils envisagent de prendre pour surmonter cet obstacle.

143 En ce qui concerne l’arbitrage d’investissement et les ordres communautaires au sens large⁵⁴³, la question de la validité du consentement des États est fondamentale dans le droit international. À ce sujet, il ne faut pas oublier que l’arbitrage international prévu dans un traité a ses propres règles dans le cadre du droit international des traités (c’est un domaine du droit international public) et, selon cette prémisse, il serait difficile d’accepter, dans une perspective technique, que le droit d’une organisation internationale régionale (l’UE l’est) puisse être au-dessus du droit international des traités et abolir une norme soumise au régime des traités internationaux. Dans ce contexte, on peut difficilement accepter que le droit d’une organisation internationale puisse servir de subterfuge pour méconnaître une clause d’un traité et les droits des tiers⁵⁴⁴ reconnus par un traité en tant qu’un « engagement entre États »⁵⁴⁵ régie par le droit international des traités et qui -rappelant le professeur Gérard Marcou et extrapolant son avis- peut condenser une garantie juridique et politique.⁵⁴⁶ Toutefois, il y a une question particulière si les deux États concernés par un TBI sont également soumis à un ordre juridique communautaire commun.⁵⁴⁷

9. Au-delà des mesures concernant le traité sur la Charte de l’énergie fondées sur la présente déclaration, les États membres examineront dans les meilleurs délais avec la Commission si des mesures supplémentaires sont nécessaires pour tirer toutes les conséquences de l’arrêt Achmea en ce qui concerne l’application intra-UE du traité sur la Charte de l’énergie ».

543 Ne pas penser seulement à l’UE.

544 Le droit de l’investisseur de solliciter un arbitrage.

545 MARCOU (G), « Le régime juridique », in Le Tunnel sous la manche entre États et marchés (MARCOU (G), et al, directeurs), Presses universitaires de Lille, 1992, p. 62.

546 Il avait noté que « L’engagement des États n’était pas seulement nécessaire du point de vu du droit international; il constituait aussi la garantie politique indispensable à l’engagement des capitaux privés », idem.

547 En ce qui concerne l’UE, l’avis du tribunal de Luxembourg 2/15 (assemblée plénière) du 16 mai 2017 précise ce qui suit: « L’article 207, paragraphe 1, TFUE prévoit que les actes de l’Union en matière d’« investissements étrangers directs » relèvent de la politique commerciale commune », paragraphe 81. Et en plus cette jurisprudence remarque qu’ « à partir du 1er décembre 2009, date d’entrée en vigueur du traité FUE, qui attribue une compétence exclusive à l’Union en matière d’investissements étrangers directs, l’Union est compétente pour approuver, seule, une disposition d’un accord conclu par elle avec un État tiers qui stipule que les engagements en matière d’investissements directs contenus dans des accords bilatéraux antérieurement conclus entre des États membres de l’Union et cet État tiers doivent, dès l’entrée en vigueur de cet accord conclu par l’Union, être considérés comme étant remplacés par celui-ci », paragraphe 249.

Voir: GUILLARD (Ch), « L’incidence de l’évolution du droit de l’Union européenne en matière d’investissements directs sur l’avenir des traités bilatéraux conclus par les Etats membres avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne », in Le partenariat public-privé dans le cadre des relations UE-ASEAN, op.

cit, pp. 107-133; CIENFUEGOS (M), Los procedimientos de celebración de acuerdos internacionales por la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa, Barcelona, Bosch editor, 2017, pp. 144-145; NEFRAMI (E),

« L’Union Européenne et es accords de libre-échange « nouvelle génération », Annuaire français de relations internationales, vol. XIX, 2018, pp. 517-535.

144 Dans ce contexte, il convient de noter que le consentement étatique est une question fondamentale en matière d’arbitrage, y compris le consentement donné par le biais d’un traité. Après l’affaire Achmea, la jurisprudence de l’arbitrage souligne précisément la valeur du consentement⁵⁴⁸ de l’État à l’arbitrage par le biais de traités internationaux tels que les TBI.⁵⁴⁹

Même s’il y a un rejet de l’arbitrage d’investissement par l’UE, une vision mondiale des contrats publics nous conduit à voir l’arbitrage comme une institution juridique à analyser dans le cadre de la construction d’un droit international des contrats publics. Pour le moment, en ce qui concerne les contrats de nature publique, il faut différencier entre, d’une part, l’arbitrage prévu par la loi, comme l’arbitrage dans la loi espagnole et française que nous avons déjà mentionné dans ce chapitre et, d’autre part, l’arbitrage des investissements prévu dans les TBI. Les différentes tendances existantes -où quelques États refusent directement l’arbitrage des investissements et où d’autres États acceptent l’arbitrage des investissements- permettent de voir les différentes positions des États en ce qui concerne les mécanismes de règlement des différends en matière de contrats de nature publique qui peuvent être considérés comme un investissement.

Conclusions de la section 2

La section 2 nous permet de tirer trois conclusions. Premièrement, le seuil limite la promotion de la libre concurrence sur le marché intérieur et la pleine accessibilité des PME au marché.

548 En résumé, un État peut consentir à l’arbitrage de trois manières: par une clause compressive, par le biais d’une loi interne et d’un traité sur la protection des investissements.

549 « The BIT was not terminated in 2004 and, therefore, Respondent’s consent to ICSID jurisdiction was not withdrawn... the Achmea Decision does not support Respondent’s argument that its offer to arbitrate and, consequently, its consent, was withdrawn retroactively. The Achmea Decision said nothing about its effect on perfected consent to arbitration between an EU national and an EU Member State under Art. 25 of the ICSID Convention, and this silence serves as further evidence of the limited scope of the judgment, which does not apply to ICSID arbitration. Thus Art. 25 of the ICSID Convention applies and Respondent’s consent remains valid, which means that the Tribunal has jurisdiction under the Convention », paragraphe 221 de la sentence d’arbitrage CIRDI sur l’affaire UP and C.D Holding Internationale c. Hongrie, de date d’envoi aux Parties le 9 octobre 2018, ARB/13/35.

145 L’absence d’information favorise la non-participation d’opérateurs économiques dans les appels d’offres publiques.⁵⁵⁰

Deuxièmement, la question des aides publiques⁵⁵¹ et le sujet de la prise en charge par l’État des pertes de la partie privée dans le cadre d’un PPP sont deux défis à considérer dans la construction d’un éventuel droit international des contrats publics.

Et finalement, on peut vérifier que l’évolution du droit des contrats publics n’implique pas seulement l’émission de règles pour l’ouverture du marché intérieur dans le cadre d’un ensemble de directives sur les appels d’offres publics et la passation, mais aussi elle implique une relation tendue, ou paisible, qui peut exister entre le droit de l’UE et les différents domaines du droit international. En ce qui concerne le droit international d’investissements, la progression ou non de l’option en faveur d’un tribunal multilatéral d’investissements dépendra de l’acceptation des États au sein de la communauté internationale.

Conclusions du chapitre 2

Entre les certitudes, faiblesses et incertitudes dans le droit de l’UE, il y a une relation inévitable entre le droit des contrats publics de l’UE et le droit international. Dans le cadre de cette relation, l’humanisation des contrats publics constitue un progrès non seulement pour le droit des contrats publics mais aussi pour le droit international des droits de l’homme dans le cadre des contrats publics, y compris les droits sociaux. Mais curieusement les directives d’harmonisation ne mentionnent pas la Convention concernant les clauses de travail dans les contrats passés par une autorité publique (Convention 94 de l’OIT). ⁵⁵² Cette convention

550 Dans ce sens, SANCHEZ (A), Public Procurement and the EU Competition Rules, Orxford/Oregon, Hart Publishing, 2015, p. 283.

551 Dans le cadre de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, la lettre b) du paragraphe 8 de

551 Dans le cadre de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, la lettre b) du paragraphe 8 de