Le facteur de la libre concurrence dans la construction

international des investissements à la construction du droit international des contrats publics:

un éventuel droit international des contrats publics doit être attentif non seulement à la relation entre le cocontractant et l’entité contractante, mais aussi à la relation entre le cocontractant et toutes les entités de l’État.

Une première approche de la question des contrats publics dans le cadre du droit international conventionnel met en évidence l’absence d’un Code international des contrat publics. En plus, il convient de souligner que les traités et la jurisprudence peuvent contribuer, d’une certaine manière, à la construction d’un droit international des contrats publics, surtout dans le cadre de l’inexistence d’un traité spécifique sur les devoirs et droits des parties aux contrats de nature publique¹⁰⁸ et dans le cadre de la lutte contre la corruption. Pour le moment, on va retenir que la corruption dans le cadre des contrats publics constitue une atteinte directe à la libre concurrence.

2. Le facteur de la libre concurrence dans la construction

L’harmonisation du droit des contrats publics au sein de l’OMC implique l’existence de règles spécifiques pour la libre concurrence dans un secteur où la corruption est considérée comme un « problème central ».¹⁰⁹ La corruption détériore, et peut éliminer, la libre concurrence. Sur ce sujet, nous commencerons par noter que la lutte contre la corruption apparaît comme une priorité au sein de l’OMC.¹¹⁰

Tribunal, it is well established that actions of a political subdivision of federal state, such as the Province of Tucumán in the federal state of the Argentine Republic, are attributable to the central government. It is equally clear that the internal constitutional structure of a country can not alter these obligations », paragraphe 49, ARB/97/3.

108 Voir le sous-titre « Devoirs envers les d’investisseurs privés parties aux contrats d’État » dans le document suivant: CONFÉRENCE DES NATIONS UNIES SUR LE COMMERCE ET LE DÉVELOPPEMENT, Contrats d’État, op. cit, pp. 30-35.

109 MORENO (J) et CANCINO (R), La Contratación Pública Internacional. Unión Europea-México, Oxford, Chartridge Books Oxford, 2018, p. 22. Cette circonstance peut être un cauchemar pour entreprises et pour les travailleurs des entreprises qui ont été déplacés vers des pays où la corruption dans les contrats publics est quotidienne ; sur ce sujet la professeure Sharon Eicher a décrit ce qui suit: « A heavily corrupt bureaucracy can be a great nuisance, as it seems that one encounters it in every aspect of life », EICHER (S), « Government for Hire », in Corruption in International Business. The Challenge of Cultural and Legal Diversity (EICHER (S), éditrice), Burlington, Gower, 2009, p. 22.

110 La Déclaration des dirigeants du G20 sur bâtir un consensus pour un développement juste et durable du 1er décembre 2018 en Buenos Aires précise ce qui suit: « Nous adoptons le nouveau plan d’action 2019-2021 et adhérons aux Principes sur la prévention de la corruption et la protection de l’intégrité dans les sociétés d’État

37 En matière de contrats publics, la libre concurrence présente des défis juridiques, économiques et technologiques. En ce qui concerne la technologie, la dématérialisation est indéniable, au moins dans l’UE¹¹¹; celle-ci améliore la transparence¹¹² et amplifie la publicité en réduisant le risque d’opacité dans le cadre d’une « économie de temps et de moyens »¹¹³ et d’une « accélération de la procédure »¹¹⁴; cependant, la question de l’utilisation de la technologie est améliorable à l’échelle planétaire; simplement comme exemple, le Parlement européen même a regretté en octobre 2018 « la lente adoption des technologies numériques » aux contrats publics; et, dans ce même contexte, le Parlement:

«… demande aux États membres d’œuvrer pour un passage rapide des procédures au numérique et pour l’introduction de procédures en ligne pour toutes les étapes principales, à savoir la notification, l’accès aux appels d’offres, la soumission, l’évaluation, l’attribution de contrat, la commande, la facturation et le paiement ».¹¹⁵

Cette demande se justifie non seulement par la nécessité d’adapter l’activité de l’administration publique à la réalité de l’ère numérique, mais aussi par la nécessité de

et sur la prévention et la gestion des conflits d’intérêts dans la fonction publique. Ces principes favoriseront la transparence et l’intégrité dans les secteurs privé et public… Nous exhortons tous les pays du G20 à mettre en œuvre efficacement la Convention des Nations Unies contre la corruption, y compris la criminalisation de la corruption d’agents publics étrangers, et notons les efforts envers l’adhésion potentielle à la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales », paragraphe 29.

111 Voir: AMILHAT (M), « Les enjeux de la dématérialisation des marchés publics », Colloque sur les directives du 2014 organisé par l’IMH, Université de Toulouse, < https://www.dailymotion.com/video/x268ob2 >.

112 D’un point de vue rétrospectif, on constate une sorte de réclamation pour l’adoption d’une convention spécifique sur la transparence. Par exemple, le professeur Sue Arrowsmith a noté que « an agreement limited to transparency may be more acceptable to governments wishing to use procurement for economic and social policies, and to interest groups affected by those policies, as complex, and possibly unsuccessful, negotiations will not be necessary to obtain exemption from national treatment rules. However, it cannot be assumed that transparency rules will attract no opposition: groups that feel that their interests may be prejudiced by the improved foreign access resulting from greater access to information and a more stable purchasing environment might oppose a transparency agreement », ARROWSMITH (S), « Towards a Multilateral Agreement on Transparency in Government Procurement », International & Comparative Law Quarterly, vol.

47, numéro 4, 1998, p. 805.

113 AMILHAT (M), « Les enjeux de la dématérialisation des marchés publics », op. cit, minute: du 08:20 au 08:24.

114 Idem, minute: du 08:30 au 08:33.

115 Résolution du Parlement européen du 4 octobre 2018 sur le paquet relatif à la stratégie en matière de passation des marchés publics, paragraphe 26 (2017/2278(INI)).

38 renforcer la transparence, la libre concurrence¹¹⁶ et l’intégrité des contrats publics, qui apparaissent comme une caractéristique de l’évolution du droit des contrats publics de nos jours. La transparence s’imposse; mais qu’est-ce que la transparence au droit international ? La professeure Anne Peters identifie la transparence avec « une situation dans laquelle les informations pertinentes (par exemple en matière de droit ou de politique) sont accessibles ».¹¹⁷ Donc, on peut dire que l’évolution du droit des contrats publics accueille la transparence, et simultanément la transparence fait partie de l’évolution du droit des contrats publics.

Dans le cadre de cette évolution, il faut souligner deux questions sur les contrats de nature publique. La première question est la suivante: si ces contrats sont d’une « extrême diversité »¹¹⁸, cette extrême diversité justifie l’existence de règles ou de régimes spécifiques pour certains types de contrats; dans ce sens, il y a quelques contrats qui ont un régime spécifique non seulement en droit interne, mais aussi dans les ordres communautaires (tels que les contrats de concession dans le cadre du droit de l’UE ou le contrat de délégation de service public au sein de l’UEMOA)¹¹⁹ et dans le cadre du droit international (tels que les contrats d’État, les contrats d’aide humanitaire, les contrats en matière de défense, les contrats de l’Autorité des fonds marins, les contrats d’investissement, etc.).¹²⁰

La deuxième question à souligner dans le cadre de cette évolution, c’est une conséquence de la pertinence des principes et règles de différents domaines juridiques dans la construction du droit international des contrats publics. La question est la suivante: chacun de ces

116 Fait intéressant : « Limiter la participation des soummissionnaires étrangers » peut être considéré comme faisant partie d’ une stratégie. Par exemple voir les « Stratégies relatives aux marchés publics visant à promouvoir le secteur local des services informatiques » dans le document suivant : CONFÉRENCE DES NATIONS UNIES SUR LE COMMERCE ET LE DÉVELOPPEMENT, « Les marchés publics : un moyen de promouvoir le développement du secteur local des technologies de l’information », 2013

< https://unctad.org/fr/system/files/official-document/dtlstict2012d5_fr.pdf%20 >, (UNCTAD/DTL/STICT/2012/5), p. 25.

117 PETERS (A), « La transparence comme principe du droit international public », in Le cosmopolitisme juridique (DE FROUVILLE (O), directeur), Paris, Pedone, 2015, p. 171.

118 WEIL (P), « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », op. cit, p. 107.

119 Dans la directive 05/2005/CM/UEMOA du 9 Décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public, le Chapitre 6 es consacré au « régime spécial de passation des délégations de service public ».

120 Un même contrat peut constituer plusieurs types de contrat, par exemple une concession peut être un contrat d’État et un contrat d’investissement.

39 domaines peut présenter ses propres problèmes ou lacunes, ce qui comporte un risque d’extrapolation des problèmes et des lacunes de ces domaines vers le domaine des contrats publics. Un regard rétrospectif de la bibliographie juridique confirme cette perception. Par exemple, il y a cent ans, le problème du manque de clarté du droit international de l’environnement n’était pas extrapolable au droit des contrats publics parce que les difficultés du droit international de l’environnement n’avaient pas été mises en lumière.¹²¹ Il y a cent ans, le droit des contrats publics était un droit primitif par rapport à la sophistication du droit actuel des contrats publics et le facteur environnement était loin d’être pertinent dans la législation étatique en la matière.

Dans le cadre du droit international, moins d’un siècle peut suffire à vérifier l’évolution du droit des contrats publics. En effet, la jurisprudence dévoile cette évolution dans le cadre du droit international si, comme il est souvent commenté parmi les juristes, nous faisons une lecture comparative entre le classique arrêt du 12 juillet 1929 de la Cour permanente de justice internationale (CPJI) sur l’affaire des Emprunts serbes et la jurisprudence arbitrale. Il y a 90 ans, la CPJI avait noté que « tout contrat qui n’est pas un contrat entre des États en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale »¹²²; aujourd’hui, il est notoire que les contrats de nature publique peuvent être rattachés non seulement au droit étatique, mais aussi au droit international en vertu de l’ordre juridique applicable à la question de fond dans le cadre d’un contentieux arbitral international¹²³; les classiques de l’arbitrage international¹²⁴ confirment cette perception¹²⁵, ce qui est important dans la construction du droit international des contrats publics dans la mesure où le sens même du mot

« construction » implique la reconnaissance d’une évolution et une mise en valeur de la

121 En ce qui concerne le droit international de l’environnement, il convient de noter que le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies a souligné, en 2018, que « l’articulation entre les accords multilatéraux sur l’environnement et les textes relatifs à l’environnement reste problématique vu le manque de clarté, sur le fond comme sur la forme, de bon nombre de principes environnementaux », Rapport du Secrétaire général des Nations Unies sur les Lacunes du droit international de l’environnement et des textes relatifs à l’environnement:

vers un pacte mondial pour l’environnement. Distribution générale: 13 décembre 2018 (A/73/419), p. 2.

À cette réalité, il faut ajouter ce qui suit: de nombreux traités de protection des investissements ne contiennent pas de clauses de protection de l’environnement.

122 Recueil des arrêts, série A, numéro 20/21, p. 41.

123 SPIERMANN (O), « Applicable Law », in The Oxford Handbook of International Investment Law (MUCHLINSKI (P), ORTINO (P), SCHREUER (C), éditeurs), Oxford University Press, 2008, p. 93.

124 Voir: Idem, pp. 93-99.

125 Voir: CARREAU (D) et MARRELA (F), Droit international, op.cit, pp. 215-218.

40 spécialisation. De même, en paraphrasant le professeur Prosper Weil, il faut garder à l’esprit que l’évolution du droit des contrats publics implique une « internationalisation des problèmes contractuels ».¹²⁶ Dans ce contexte, les principes généraux du droit ont une importance particulière dans le cadre d’un éventuel conflit entre des règles de deux ou plusieurs domaines du droit international et, en outre, le principe de proportionnalité émergerait comme un élément de conciliation dans le cadre d’un éventuel conflit entre l’intérêt public et l’intérêt privé qui peut apparaître dans le cadre de l’exécution de certains contrats¹²⁷ sur le territoire des États.

Les États font partie de différentes traditions juridiques et, précisément, les principes généraux du droit constituent des points de rencontre, de consensus et de « cohésion »¹²⁸ entre le droit des États. Ces principes occupent une place toute particulièr devant d’éventuelles lacunes, contradictions ou incohérences entre les différentes règles du droit international conventionnel¹²⁹ et dans le cadre d’un éventuel conflit entre l’intérêt public et l’intérêt privé; et ces principes sont très importants dans la construction du droit international

126 WEIL (P), « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », op. cit, p. 118.

127 Le professeur Andreas Kulick décrit le principe de proportionnalité « as the most suitable and most effective instrument to balance the public with the individual interest and thus to reconcile the Global Public Interesr with the protection of investor rights », KULICK (A), Global Public Interest in International Investment Law, op. cit, p. 343. Voir: pp. 169-221.

128 Dans le cadre de la construction du droit international des contrats publics, il est important de garder à l’esprit la « force unificatrice » des principes généraux du droit, ANDENAS (M) et CHIUSSI (L), « Cohesion, Convergence and Coherence of International Law », in General Principles and the Coherence of International Law (ANDENAS (M) et al, éditeurs), Leiden / Boston, Leiden, Brill / Nijhoff, 2019, p. 11. Ces principes peuvent être simultanément un « outil de cohésion », idem.

129 Le professeur Moshe Hirsh résume: « Though there are some controversies in legal literature, the prevailing view today is that “general principles of law” consist of the three following elements: (i) wide-ranging rules - the words “general principles” indicate that this source relates to broad legal principles (rather than specific rules); (ii) recognition by states’ municipal legal systems; (iii) transposability to international law -the principle is appropriate for application in the international community », HIRSH (M), « International Tribunals as Agents of Harmonization », in Regulations of Foreign Investment: Challenges for International Harmonization (DAVEK (Z) et MAVROIDUS (P) éditeurs), Singapur, World Scientific Publishing, 2013, p. 353. En tout état de cause, il convient de rappeler que, il y a des décennies, le professeur Joe Verhoeven commentait:

« Nonobstant la confiance que certaines doctrines professent à l’endroit des principes généraux de droit, l’on ne peut s’empêcher enfin de croire qu’il est parfaitement illusoire de prétendre sur la base de principes généraux de droit établir le régime juridique des contrats internationaux », VERHOEVEN (J), « Droit international des contrats et droit de gens (A propos de la sentence rendue le 19 janvier 1977 en l’affaire California Asiatic Oil Company et Texaco Overseas Oil Company c. Etat libyen) », Revue belge de droit international, 1978, p. 218.

41 des contrats publics, notamment dans le cadre de l’absence d’un code international des contrats publics couvrant toutes les phases du contrat.¹³⁰

Il convient également de remarquer que, pour de nombreux États, les appels d’offres publics et la passation d’un contrat pourraient être soumis à l’AMP 2012 et, simultanément, à d’autres règles conventionnelles telles que les règles des ALE et, en outre, aux règles communautaires dans le cadre d’une organisation internationale d’intégration économique où l’existence de règles secondaires sur certaines matières est fréquente. Dans la pratique, cette multiplicité de règles révélerait l’existence de trois ordres juridiques différents pour un unique appel d’offres public, ce qui impliquerait aussi une fragmentation du droit international en matière de la libre concurrence.¹³¹

En ce qui concerne la promotion et la protection de la libre concurrence, les organisations internationales ont un rôle décisif à jouer (a), y compris la lutte contre la corruption, la sauvegarde du libre marché et la protection des droits de l’homme (b).

a. Les organisations internationales et la libre concurrence

Comme nous l’avons noté, les organisations internationales ont un rôle fondamental à jouer dans l’harmonisation du droit des contrats publics et l’ouverture de ce secteur du marché.

D’un point de vue historique, cette affirmation n’est pas étrange. Les organisations internationales reflètent des objectifs communs entre les États. En ce qui concerne l’irruption des organisations internationales dans l’histoire du droit international, la professeure Anna Peters note les facteurs suivants comme causes de cette irruption: « l’important essor du commerce international et l’idéologie du libre-échange », « les rapides progrès techniques dans les domaines des transports et de la communication », « l’harmonisation des normes, termes et standards avec l’adoption en 1875 de la Convention du Mètre » et « un intérêt

130Appels d’offres publics, passation, exécution du contrat et éventuelle phase contentieuse dans l’exécution du contrat, comme nous savons.

131 Il existe un droit international de la libre concurrence ?

42 croissant pour la réglementation des ressources naturelles et de leur utilisation ».¹³² L’harmonisation pour l’ouverture du marché des contrats publics au sein des organisations internationales révèle que ces facteurs, avec des nuances différentes, ont évolué et restent présents: el essor du commerce international continue dans le cadre des nouveaux progrès technologiques; l’harmonisation des règles et de la terminologie se fait au sein de l’OMC, de l’UE et d’autres organisations internationales; et l’exploration et l’exploitation des ressources naturelles et d’autres besoins conduisent à la signature de contrats internationaux de nature publique à l’époque de la mondialisation.

La construction du droit international des contrats publics implique, d’une part, la création d’un ordre juridique garantissant le libre-échange et, d’autre part, la coexistence de trois sources qui le professeur Jeswal Salacuse remarque: le droit interne, le droit international et le même contrat.¹³³ À la lumière des règles des organisations internationales d’intégration économique régional ou sous-régional, des ALE et de l’OMC¹³⁴, la multiplicité des réglementations¹³⁵ est incontestable¹³⁶ et incontournable; et cette circonstance exige d’analyser un vaste ensemble de normes pour évaluer l’existence, l’inexistence de, ou la possibilité de construire, un droit international des contrats publics.

De même, la diversité des sources du droit international est un sujet particulièrement important pour la construction d’un droit international des contrats publics,surtout si l’on

132 PETERS (A), « Le cheminement historique des organisations internationales: entre technocratie et démocratie », in The Roots of International Law / Les fondements du droit international. Liber Amicorum Peter Haggenmacher (DUPUY (P-M) et CHETAIL (V), éditeurs), Leiden, Nijhoff / Brill, 2013, pp. 500-501.

133 SALACUSE (J), The Three Laws of International Investment: National, Contractual, and International frameworks for Foreign Capital, Oxford University Press, 2013, p. 35.

134 La professeure Alberta Fabbricotti note ce qui suit: « Le rapport entre universalisme et régionalisme suit une logique singulière. La prolifération de groupes économiques régionaux en concomitance et par la suite du renforcement du système commercial soi-disant universel, marqué par l’institution de l’OMC, est considérée comme un phénomène paradoxal », FABBRICTOTTI (A), « Universalisme-Régionalisme dans les Échanges Commerciaux Internationaux », Select Proceedings of the European Society of International Law (CRAWFORD (J) et NOUWEN (S) éditeurs) Oxford / Portland, Hart Publishing, 2012, vol. 3, 2010, p. 310.

135 « Multiple regulatiry frameworks », a noté la professeure Elisabetta Morlino, MORLINO (E), « International public procurement », op. cit, p. 89.

136 Par exemple, la thèse de doctorat de Romain Micalef commence à expliquer l’internationalisation du droit des contrats publics en faisant référence à la « multiplication des sources internationales intéressant les contrats publics », MICALEF (R), L’internationalisation du droit des contrats publics en France et au Canada, thèse droit, Université Laval et Aix-Marseille, 2019, p. 6

43 considère que la multiplicité des règles pertinentes autour de ces contrats pourrait exiger une interprétation systématique du droit international.¹³⁷

Dans le cadre des sources, nous remarquerons ici que l’article 38 du Statut de la CIJ, souvent cité pour identifier les sources du droit international, mérite des nuances. On dit que ce précepte ne recueille que les sources formelles du droit international.¹³⁸ L’article 38 apparaît donc comme une source incomplète pour déterminer les sources du droit international.¹³⁹ À cet égard, le professeur Carlos Fernández Liesa résume: « La doctrine a développé de nouvelles approches théoriques qui tiennent compte de la formation progressive du droit international... y compris l’existence de facteurs sociaux ».¹⁴⁰ Notre thèse ne prétend pas

Dans le cadre des sources, nous remarquerons ici que l’article 38 du Statut de la CIJ, souvent cité pour identifier les sources du droit international, mérite des nuances. On dit que ce précepte ne recueille que les sources formelles du droit international.¹³⁸ L’article 38 apparaît donc comme une source incomplète pour déterminer les sources du droit international.¹³⁹ À cet égard, le professeur Carlos Fernández Liesa résume: « La doctrine a développé de nouvelles approches théoriques qui tiennent compte de la formation progressive du droit international... y compris l’existence de facteurs sociaux ».¹⁴⁰ Notre thèse ne prétend pas