Le reflet d’un ordre juridique sauvegardé par lui-même

L’ordre juridique plurilatéral des contrats publics dans l’OMC reste sauvegardé par trois mécanismes: un mécanisme non contentieux de contrôle interne au sein de la même OMC à travers le Comité des marchés publics (1) et deux mécanismes contentieux: le mécanisme de règlement des différences de l’OMC (avec nuances) et les mécanismes du droit interne au sein de chaque Partie (2).

669 CARREAU (D), JUILLARD (P), BISMUTH (R) et HAMANN (A), Droit international économique, op. cit, pp. 258-261; GHÉRARI (H), Droit international des échanges, op. cit, pp. 270-272.

670 Art. III, paragraphe 1 de l’AMP 2012: « Rien dans le présent accord ne sera interprété comme empêchant une Partie quelconque d’entreprendre une action ou de ne pas divulguer des renseignements si elle l’estime nécessaire à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité, se rapportant aux marchés d’armes, de munitions ou de matériel de guerre, ou aux marchés indispensables à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale ». Voir le paragraphe 1 de l’art. XXIII du AMP 1994 sur les exceptions à l’accord.

671 Voir aussi, le paragraphe 2 de l’art. XXIII du AMP 1994.

177 1. La nécessité d’un contrôle interne, le Comité des marchés publics

Dans le cadre du l’AMP 2012, le Comité des marchés publics est un organe au service du bon fonctionnement de l’harmonisation. Il est « composé de représentants de chacune des Parties ».⁶⁷² On peut définir le Comité comme l’organe de contrôle de l’harmonisation; il se réunit au moins une fois par année et il reçoit les consultations des Parties⁶⁷³. Il s’agit d’un organe non contentieux.⁶⁷⁴

L’harmonisation octroie un rôle spécial au Comité en matière de pays en voie de développement. Dans ce sens, le Comité peut établir des conditions pour les programmes de préférence de prix de ces pays⁶⁷⁵, « prolonger la période de transition » sur ces pays⁶⁷⁶ et « approuver l’adoption d’une nouvelle mesure transitoire ».⁶⁷⁷

En plus, le Comité examine le fonctionnement et l’efficacité des règles sur ces pays⁶⁷⁸ en évitant que les facilités pour les pays en voie de développement puissent dénaturaliser l’objet et la fin du traité. Dans ce contexte, le Comité peut éviter l’abus du droit.

D’ailleurs, les membres de l’OMC qui ne font pas Partie de l’AMP peuvent participer

« aux réunions du Comité en qualité d’observateur en présentant un avis écrit au Comité »⁶⁷⁹, ce qui permet écouter tous les membres de l’OMC. En plus, le Comité compile les statistiques et, d’ailleurs, les Parties restent obligées d’informer annuellement sur la valeur de ses contrats.⁶⁸⁰

672 Paragraphe 1 de l’art. XXI.

673 Paragraphe 3 de l’art. XXI. Dans le cadre de l’AMP 1994, voir: l’art. XXI.

674 Sur le contrôle par les organes contentieux dans le cadre de l’OMC, voir: MATRINGE (J), Le droit international des échanges entre l’unité et la pluralité, Paris, Pedone, 2009, pp. 26-28; GHÉRARI (H), Droit international des échanges, op. cit, pp. 116-128.

675 Lettre a) paragraphe 3 de l’art. V.

676 Lettre a) du paragraphe 6 de l’art. V.

677 Lettre b) du paragraphe 6 de l’art. V.

678 Paragraphe 10 de l’art. V.

679 Paragraphe 4 de l’art. XXI de l’AMP 2012.

680 Paragraphe 4 article XVI « Chaque Partie recueillera des statistiques ... et les communiquera au Comité.

Chaque rapport couvrira une période d’un an, sera présenté dans les deux ans suivant la fin de la période couverte par le rapport et contiendra:

a. pour les entités couvertes par l’Annexe 1:

178 En vertu de ses fonctions, le Comité nous approche à l’idée du droit administratif global, en tant qu’un domaine juridique entre le droit administratif traditionnel et le droit international. L’idée d’un droit administratif global a été critiquée en raison de l’existence d’une « difficulté théorique pour édifier un objet d’étude précis et une notion matérielle concrète d’administration supranational ».⁶⁸¹ Cependant, il est nécessaire de remarquer que, comme un objet d’étude, le Comité pourrait impliquer,d’une certaine manière, la présence d’un contrôle de l’harmonisation du droit des contrats publics dans le cadre du droit administratif global et vice-versa.

2. La nécessité de règles contentieuses pour garantir le respect des règles de droit matériel

En ce qui concerne les différences entre les Parties, l’harmonisation assume le propre mécanisme de règlement des différences de l’OMC, avec quelques particularités.

Effectivement, l’AMP 2012 prévoit que les Parties peuvent recourir aux dispositions du Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends de l’OMC⁶⁸²; cependant, l’utilisation du Mémorandum de l’OMC présente des nuances en comparaison de son usage ordinaire⁶⁸³

i). le nombre et la valeur totale, pour toutes ces entités, de tous les marchés couverts... iii). le nombre et la valeur totale de tous les marchés couverts par le présent accord qui ont été adjugés par chacune de ces entités par voie d’un appel d’offres limité;

b. pour les entités couvertes par les Annexes 2 et 3, le nombre et la valeur totale des marchés... ».

681 SIERRA (G), L’internationalisation pluraliste du droit public d’intégration régionale, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, 2013, p. 446.

682 Sur le règlement des différends dans le cadre de l’OMC, voir: CANAL-FORGUES (E), Le règlement des différends à l’OMC, Bruxelles, Bruylant, 2008; LESAFFRE (H), Le règlement des différends au sein de l’OMC et le droit de la responsabilité internationale, Paris, LGDJ, 2007; CARREAU (D), JUILLARD (P), BISMUTH (R) et HAMANN (A), Droit international économique, Paris, Dalloz, 2017, pp. 687-696;

GHÉRARI (H), Droit international des échanges, op. cit, pp. 95-172.

683 Voir, l’art. 2 ; la lettre g) du paragraphe 3 de l’art. 22 du Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends; et DOPAGNE (F), Les contre-mesures des organisations internationales, Lovain-la-Neuve, Anthemis, 2010, pp. 326-332.

179 En tout cas, comme l’on dit, en raison de ce mécanisme est écarté « en principe toute alternative permettant du soumettre un litige… à autre forum ».⁶⁸⁴ L’autoprotection de l’harmonisation du droit des contrats publics est indubitable dans l’OMC, comme à l’UE.

Sur le terrain, il attire l’attention la faible toux de contentieux entre les Parties des accords. En effet, uniquement quatre affaires ont existé dans le cadre de l’AMP 1994 (République de Corée c. les États Unis⁶⁸⁵, les États Unis c. Japon⁶⁸⁶, les États-Unis c.

Communautés européennes⁶⁸⁷, Japon c. Communautés européennes⁶⁸⁸) et zéro contentieux dans le cadre de l’AMP 2012. Cette toux de contentieux oblige poser une question: y a-t-il une harmonisation presque parfait ? Ou, tout simplement, y a-t-il une limité application du droit des contrats publics de l’OMC ?

D’ailleurs, l’harmonisation engage les Parties de prévoir, dans son droit interne, un

« recours administratif ou judiciaire » pour les questions suivantes:

« a). pour violation du présent accord; ou

b). dans les cas où le fournisseur n’aura pas le droit de déposer directement un recours pour violation du présent accord en vertu du droit… d’une Partie, pour non respect de mesures prises par une Partie pour mettre en œuvre le présent accord, dans le contexte de la passation… ».⁶⁸⁹

Cette règle n’a pas été prévue de la même manière dans l’AMP 1994⁶⁹⁰, elle constitue un témoignage irréfutable de l’évolution du droit de l’OMC et confirme la nécessité d’éliminer tout obstacle à la défense contentieuse des droits des fournisseurs dans le droit interne des Parties. Cette clause suscite la question suivante: le droit des contrats publics de l’OMC, est-il applicable directement par la justice interne ?

684 GHÉRARI (H), Droit international des échanges, op. cit, p. 109.

685 DS163. Demande de consultations: 16 février 1999.

686 DS95. Demande de consultations:18 juillet 1997.

687 DS88. Demande de consultations: 20 juin 1997.

688 DS73. Demande de consultations: 26 mars 1997.

689 Paragraphe 1 de l’art. XVIII.

690 Voir : DAVIES (A), « The Evolving GPA: Lessons of Experience and Prospects for the Future », op.

cit. pp. 31-32 (Dans ce contexte, on va lire « GPA » comme « AMP 1994 »).

180 Conclusions de la section 1

L’harmonisation dans le cadre de l’OMC constitue un travail de haute qualité technique;

cependant l’expression « difficile harmonisation » que nous avons utilisé pour décrire cette harmonisation reste justifiée par sa faible taux d’adhésions; à cet égard, il existe une limitée harmonisation parce qu’après six ans de l’AMP 2012 cet accord est uniquement contraignant pour quarante-cinq membres de l’OMC parmi les plus de deux cents États de la communauté internationale (et sans comprendre tous les contrats publics des quarante-cinq membres concernés à cause du seuil et du système de listes).

En vertu de futures adhésions, l’harmonisation pourrait être plus forte. Dans ce ligne, presque tout dépend de la volonté politique des États. Et, dans ce contexte, on dit qu’il y a une « progressive insignifiance »⁶⁹¹ de l’OMC dans le scénario commerciale internationale, ce qui implique un sujet incontournable pour analyser l’évolution du droit des contrats publics dans le droit international.

Cette « progressive insignifiance » de l’OMC nous conduit aux scénarios du régionalisme, du sous-régionalisme et du transrégionalisme. Le droit de l’OMC, les régionalismes, les sous-régionalismes et les transrégionalismes, peuvent-ils construire un droit international des contrats publics ou, plutôt, contribuer à la fragmentation du droit international ?