La passation et les contrats couverts par les règles de l’harmonisation

B. L’harmonisation par l’accord révisé en tant que source de droits et d’obligations

L’AMP 2012 est composé de vingt-deux articles et quatre appendices. La passation et les contrats sont harmonisés en fonction du système de listes où l’Appendice I est le protagoniste parce qu’il détermine les contrats couverts (1) et les entités couvertes (2).

1. La passation et les contrats couverts par les règles de l’harmonisation

L’établissement d’une terminologie propre facilite la construction et le maintien d’un régime juridique. Sur la base d’une terminologie, l’OMC détermine ses règles et les contrats publics couverts par ses règles, spécifie les processus de passation et détermine les contrats exclus de l’harmonisation.

L’AMP 2012 établit sa propre terminologie⁶³² avec définitions comme « norme »⁶³³,

« marchandises ou services commerciaux »⁶³⁴, « entité contractante »⁶³⁵, « mesure »⁶³⁶ etc. Dans ce contexte, le terme « fournisseur » identifie « une personne ou d’un groupe de personnes qui fournit ou pourrait fournir des marchandises ou des services ».⁶³⁷ La

632 Article premier du AMP 2012.

633 « Le terme « norme » s’entend d’un document approuvé par un organisme reconnu qui fournit pour des usages communs et répétés, des règles, des lignes directrices ou des caractéristiques pour des marchandises ou des services ou des procédés et des méthodes de production connexes, dont le respect n’est pas obligatoire. Il peut traiter aussi en partie ou en totalité de terminologie, de symboles, de prescriptions en matière d’emballage, de marquage ou d’étiquetage, pour une marchandise, un service, un procédé ou une méthode de production donnés » (lettre « s » de l’article premier du AMP 2012).

634 « L’expression « marchandises ou services commerciaux » s’entend des marchandises ou des services d’un type généralement vendu ou offert à la vente sur le marché commercial à des acheteurs autres que les pouvoirs publics et habituellement achetés par eux pour des besoins autres que ceux des pouvoirs publics » (lettre « a » de l’article premier du AMP 2012).

635 « L’expression « entité contractante » s’entend d’une entité couverte par l’Annexe 1, 2 ou 3 de l’Appendice I concernant une Partie » (lettre « o » de l’article premier du AMP 2012).

636 On peut lire que « le terme « mesure » s’entend de toute loi, réglementation, procédure, directive ou pratique administrative ou de toute action d’une entité contractante concernant un marché couvert » (Article premier, lettre « i », du AMP 2012).

637 Lettre « t » de l’article premier. Nous soulignons.

169 terminologie entre l’harmonisation au sein de l’OMC et au sein de l’UE n’est pas identique.⁶³⁸

D’ailleurs, pour déterminer les contrats compris, il est nécessaire de vérifier, d’abord, si une entité contractante et l’objet du contrat même sont inclus à l’appendice I.

L’appendice I de l’AMP 2012 reflète la flexibilité nécessaire pour attirer des adhésions.

Cet appendice permet que les Parties de l’accord puissent introduire ses entités publiques et les différents contrats concernés:

« Annexe 1: entités du gouvernement central.

Annexe 2: entités des gouvernements sous-centraux.

Annexe 3: autres entités.

Annexe 4: marchandises.

Annexe 5: services.

Annexe 6: services de construction.

Annexe 7: notes générales ».⁶³⁹

En outre, ces annexes constituent indirectement, ou directement, un instrument politique à la mesure qu’ils permettent que chaque gouvernement de tour puisse introduire, retirer ou conserver ses entités publiques, marchandises et services concernés. Dans ce sens, le

638 Et « opérateur économique », « soumissionnaire » et « candidat » ont une signification propre dans le cadre de la directive 24/2014 de l’UE, paragraphes 10, 11 et 12 de l’art. 2. Et « concessionnaire » dans la directive 23/2014 est « un opérateur économique auquel une concession a été attribuée », paragraphe 5 de l’art. 5.

639 < https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gp_app_agree_f.htm > Vu le 14.01.2018. Sur un analyse des annexes de l’appendice I, voir: PELLETIER (F), « La révision de 2012 de l’Accord de l’OMC sur les marchés publics: son contexte et les dimensions de son champ d’application », op. cit, pp. 139-159.

Dans une perspective comparée: « Dans le cadre de l’AMP de 1994, la liste de chaque Partie contient seulement les cinq annexes suivantes: Annexe 1: entités du gouvernement central. Annexe 2: entités des gouvernements sous-centraux. Annexe 3: autres entités. Annexe 4: services. Annexe 5: services de construction. Les notes, qui figurent désormais à l’Annexe 7 de l’AMP révisé, sont présentées sous la forme de « notes générales » dans l’AMP de 1994.

En outre, toutes les marchandises sont couvertes au titre des deux versions de l’Accord, à moins qu’elles ne fassent l’objet d’une exemption spécifique. Alors que l’AMP de 1994 ne contient pas d’annexe consacrée aux marchandises, cette règle générale figure dans une annexe distincte sur les marchandises dans l’AMP révisé » Nous soulignons (repris du même site).

170 système de listes donne le lieu à une harmonisation adaptée à la politique interne⁶⁴⁰ et à la politique de commerce extérieur de chaque Partie. Les autres appendices de l’AMP 2012⁶⁴¹ permettent de donner corps aux exigences de la publicité et la transparence. En somme, en vertu du système de listes, il ne s’agit pas d’une harmonisation statique, mais d’une harmonisation qui peut changer ratione personae, ratione materiae et ratione temporis: une entité publique peut être concernée aujourd’hui et demain non; le contrat qui n’est pas couvert aujourd’hui, demain il peut être couvert. De cette façon, une analyse quotidienne du système de listes utilisé dans l’OMC peut servir comme un formidable indicateur pour mesurer le niveau d’harmonisation réelle et effective entre les Parties de l’AMP 2012.

En ce qui concerne la nécessité d’harmoniser les procédures de passation, l’AMP 1994 assume trois types de procédures de passation: la procédure d’appel d’offres ouverte, la sélective et la limitée.⁶⁴² Cet accord permet que les entités publiques puissent faire des négociations avec les fournisseurs qui ont soumissionné⁶⁴³; l’AMP 2012 va dans la même direction et il assume ces trois modalités de passation en précisant la définition de chaque modalité: « appel d’offres limité »⁶⁴⁴, « appel d’offres ouvert »⁶⁴⁵ et « appel

640 Penser, par exemple, aux groupes ou des forces politiques régionales; ou aux gouvernements régionaux ou locaux avec des compétences sur un secteur de l'économie.

641 « Appendice II. Publications utilisées par les Parties en vue de la publication des avis de marchés envisagés (paragraphe 1 de l’article IX), et des avis postérieurs à l’adjudication des marchés (paragraphe 1 de l’article XVIII).

Appendice III. Publications utilisées par les Parties en vue de la publication annuelle de renseignements sur les listes permanentes de fournisseurs qualifiés dans le cas des procédures sélectives (paragraphe 9 de l’article IX).

Appendice IV. Publications utilisées par les Parties en vue de la publication, dans les moindres délais, des lois, règlements, décisions judiciaires, décisions administratives d’application générale et procédures, relatifs aux marchés publics visés par le présent accord (paragraphe 1 de l’article XIX) »

Source: < https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/appendices_f.htm >.

642 Art. VII, paragraphe 3. « Aux fins du présent accord: a) La procédure d’appel d’offres ouverte est celle selon laquelle tous les fournisseurs intéressés peuvent soumissionner. b) La procédure d’appel d’offres sélective est celle selon laquelle, conformément au paragraphe 3 de l’article X et aux autres dispositions pertinentes du présent accord, les fournisseurs admis à soumissionner sont ceux qui sont invités à le faire par l’entité. c) La procédure d’appel d’offres limitée est celle selon laquelle l’entité s’adresse à des fournisseurs individuellement, dans les seules circonstances énoncées à l’article XV ». Nous soulignons.

643 Art XIV.

644 « ... s’entend d’une méthode de passation des marchés suivant laquelle une entité contractante s’adresse à un ou à des fournisseurs de son choix » (article premier, lettre « h »).

645 « ... s’entend d’une méthode de passation des marchés suivant la quelle tous les fournisseurs intéressés peuvent présenter une soumission » (article premier, lettre « m »).

171 d’offres sélectif ».⁶⁴⁶ Ces modalités de passation offrent une gamme parfaitement adaptée aux besoins des contrats.

En plus, indépendamment des contrats exclus de l’harmonisation en raison du système de listes et du seuil, l’AMP 2012 exclut expressément certains contrats et accords de son champ d’application.⁶⁴⁷ En effet, l’AMP 2012 n’est pas applicable aux contrats passes:

« i. dans le but spécifique de fournir une assistance internationale, y compris une aide au développement;

ii. conformément à la procédure ou condition particulière d’un accord international relatif au stationnement de troupes ou à l’exécution conjointe d’un projet par les pays signataires;

iii. ou conformément à la procédure ou condition particulière d’une organisation internationale, ou financés par des dons, des prêts ou une autre aide au niveau international dans les cas où la procédure ou condition applicable serait incompatible avec le présent accord ».⁶⁴⁸

Cette clause témoigne de la prudence en face du secteur de la défense et des contrats publics financés par des banques multilatérales de développement⁶⁴⁹ (The

646 « ... s’entend d’une méthode de passation des marchés suivant laquelle seuls les fournisseurs qualifiés sont invités par l’entité contractante à présenter une soumission » (article premier, lettre « q »).

647 « À moins que les annexes de l’Appendice I concernant une Partie n’en disposent autrement, le présent accord ne s’applique pas:

a). à l’acquisition ou à la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou aux droits y afférents;

b). aux accords non contractuels, ni à toute forme d’aide qu’une Partie fournit, y compris les accords de coopération, les dons, les prêts, les participations au capital social, les garanties et les incitations fiscales;

c). aux marchés ou à l’acquisition de services de dépositaire et agent financier, de services de liquidation et de gestion destinés aux établissements financiers réglementés ou de services liés à la vente, au rachat et au placement de la dette publique, y compris les prêts et les obligations, les bons et autres titres publics;

aux contrats d’emploi public;… ». Art. II, paragraphe 3.

648 Nous soulignons. Art. II, paragraphe 3, letre e). Garder à l’esprit que la norme permet des exceptions sous réserve du jeu des annexes de l’appendice I, ce qui pourrait projeter un problème de collision de devoirs entre des traités.

649 Sur ce sujet, voir: AUDIT (M), BOLLÉE (S) et CALLÉ (P), Droit du commerce international et des investissements étrangers, LGDJ, 2016, pp. 192-196. Penser aussi aux contrats au cadre d’accords militaires.

172 American Development Bank, la Banque africaine de développement, The Asian Development Bank, la Banque mondiale).

2. L’harmonisation en fonction des destinataires des règles

En adaptant la définition de l’OMC du professeur Sacerdoti comme une source d’obligations, dans le contexte des contrats publics, on peut dire que les règles d’harmonisation génèrent des droits et des obligations spécifiques pour les pouvoirs publics et pour les fournisseurs. On va voir le jeu des principes de non discrimination et de transparence en raison des entités publiques couvertes et des fournisseurs.

Les entités publiques concernées en raison des annexes 1, 2 et 3 de l’appendice I de l’AMP 2012 doivent respecter l’ensemble de règles relatives à l’interdiction de la discrimination et à la transparence, tels comme, par exemple: les renseignements sur le système de passation des contrats publics⁶⁵⁰, la neutralité technologique à la passation de contrats publics par voie électronique⁶⁵¹; les avis⁶⁵²; l’obligation de ne pas utiliser les

650 Article VI: « 1. Chaque Partie:

a) publiera dans les moindres délais toutes lois, réglementations, décisions judiciaires, décisions administratives d'application générale, clauses contractuelles types prescrites par la loi ou la réglementation et incorporées par référence dans les avis ou la documentation relative à l'appel d'offres ainsi que toute procédure concernant les marchés couverts, et toute modification y afférente, dans un média électronique ou papier officiellement désigné qui a une large diffusion et qui reste facilement accessible au public; et

b) fournira une explication à ce sujet à toute Partie qui en fera la demande.

2. Chaque Partie indiquera:

a) à l’Appendice II, le média électronique ou papier dans lequel elle publie les renseignements décrits au paragraphe 1; b) à l’Appendice III, le média électronique ou papier dans lequel elle publie les avis requis aux articles VII, IX:7 et XVI:2; et

c) à l’Appendice IV, l’adresse du ou des sites Web où elle publie:

i) … statistiques…

ii) ses avis concernant les marchés adjugés conformément à l’article XVI:6.

3. Chaque Partie notifiera dans les moindres délais au Comité toute modification apportée aux renseignements indiqués par elle à l’Appendice II, III ou IV ». Nous soulignons.

651 « Lorsqu’elle procédera à la passation de marchés couverts par voie électronique, une entité contractante:

a) fera en sorte que le marché soit passé à l’aide de systèmes et programmes informatiques, y compris ceux qui ont trait à l’authentification et au cryptage de l’information, qui sont généralement disponibles et interopérables avec d’autres systèmes et programmes informatiques généralement disponibles; et b) mettra et maintiendra en place des mécanismes qui assurent l’intégrité des demandes de participation et des soumissions, y compris la détermination du moment de la réception et la prévention d’un accès inapproprié », paragraphe 3 de l’art. IV.

652 Art. VII.