La pertinence des principes du droit originaire et le marché intérieur

L’application du droit originaire implique sauvegarder les dépenses publiques dans le cadre du marché intérieur (1). Dans ce contexte, la promotion de la libre concurrence dépend beaucoup de la transparence et des bonnes pratiques (2).

1. Le droit originaire dans la perspective de la dépense publique

La jurisprudence²⁸⁴ et la doctrine indiquent que les contrats publics doivent respecter l’application des principes du droit originaire du marché intérieur dans et en hors des

282 Avant de continuer, il est nécessaire de remarquer qu’il est très important de préserver l’harmonie entre tous les domaines du droit de l’UE en tant qu’ordre juridique régional et, en plus, l’harmonie entre le droit de l’UE et le droit international, y compris le droit des contrats publics de l’UE.

283 Sans préjudice des principes généraux du droit.

284 Arrêt de la CJCE du 14 juin 2007 (première chambre) sur l’affaire Medipac-Kazantzidis AE contre Venizeleio-Pananeio (PE.S.Y. KRITIS) (C-6/05), paragraphe 33.

80 directives d’harmonisation; c’est-à-dire, respecter les principes de non-discrimination, de libre circulation de marchandises, de liberté d’établissement et de libre prestation de services.²⁸⁵ Dans ce contexte, respecter la libre concurrence est incontournable.

Dans cette ligne, n’oublions pas que quand on parle de contrats publics, on parle aussi de l’utilisation des fonds publics; et, dans ce contexte, l’application des principes du marché intérieur implique d’orienter les contrats publics à promouvoir la libre concurrence.Dans le même sens, nous savons déjà que la libre concurrence est précisément stimulée par la transparence et les bonnes pratiques, raison pour laquelle, on va rémarquer, il ne pourrait jamais être acceptable que, dans la pratique, il puisse y avoir des contrats qui ne justifient pas leur budget ou leur existence même.²⁸⁶

2. La rétroaction entre libre concurrence et la transparence et les bonnes pratiques

La libre concurrence n’est pas une abstraction juridique, mais un principe impliquant des obligations pour l’État (i) et pour les particuliers (ii).

(i) Il est nécessaire que l’État respecte la transparence pour promouvoir la libre concurrence

Comme les professeurs Aurore Garin et Joël Rideau coïncident, la transparence est

« omniprésente dans le vocabulaire juridique »²⁸⁷ et absente dans les traités constitutives.²⁸⁸

285 DUBOUIS (L) et BLUMAN (C), Droit matériel de l’Union européenne, Paris, LGDJ, 2015, p. 251.

286 Les dépenses publiques dans le cadre des contrats publics ne doivent pas s’écarter des principes du droit originaire. Cela nous ouvre la porte à vérifier l’utilité du droit originaire. Comme on l’a déjà résumé:

« L’application des principes du marché intérieur à ces contrats garantit une meilleure affectation des ressources économiques et une utilisation plus rationnelle des fonds publics, les autorités publiques obtenant des produits et des services de la plus haute qualité disponible au meilleur prix du fait d’une concurrence plus vive. Donner la préférence aux entreprises les plus performantes du marché européen stimule la compétitivité des entreprises européennes et renforce le respect des principes de transparence, d’égalité de traitement et d’efficacité, réduisant ainsi le risque de fraude et de corruption », Fiches thématiques sur l’Union européenne

< http://www.europarl.europa.eu/factsheets/fr/sheet/34/marches-publics >. Nous soulignons.

287 RIDEAU (J), « Jeux d’ombres et de lumières en Europe », in La transparence dans l’Union Européenne.

Mythe ou principe juridique (sous la direction de lui-même), CEDORE, Institute de droit de la paix et du développement de l’Université de Nice, Paris, L.G.D.J, 1998, p. 1.

288 GARIN (A), Le droit d’accès aux documents: en quête d’un nouveau droit fondamental dans l’Union européenne, Pedone, Paris, 2017, p. 38.

81 La moindre absence de transparence peut conduire à une féroce attaque contre la libre concurrence parce que cette circonstance ouvre les portes de la discrimination, du favoritisme, du conflit d’intérêts et de la corruption.²⁸⁹

Le professeur Laurent Richer résume, « la promotion juridique de la transparence… est un phénomène mondial »²⁹⁰, ce qui mérite une réponse des mêmes dimensions, comme nous verrons. Parfois, la corruption peut constituer une véritable œuvre d’ « ingénierie »²⁹¹ politique et financier²⁹² où, « excluding potential rivals, the cartel might be able to charge higher prices than it otherwise would and earn greater profits ».²⁹³ L’État a l’obligation de sauvegarder l’intégrité des contrats et la libre concurrence et, dans ce contexte, le droit pénal entre dans le cadre juridique de la prévention, de la coopération et des sanctions contre la corruption, toujours dans le cadre de la légalité internationale et du respect des droits de l’homme. Nous aborderons plus tard les questions pénales; pour le moment, nous poursuivrons la transparence dans le cadre de l’UE.

En 2004, parmi les commentateurs de la troisième génération de directives, le professeur François Llorens avait identifié l’utilité du principe de transparence avec l’obligation de

289 Nous sommes d’accord avec la professeure Patrycja Szarek-Mason: « If the EU stands for democracy and the rule of law, it should develop its own framework to ensure uniformly high anti-corruption standards throughout the Member States. Corruption undermines the rule of law and corrodes trust. It is therefore of fundamental importance that all the Member States have in place an effective system to fight corruption. For all these reasons, the EU should not leave the regulation of corruption only to intergovernmental cooperation at the international level », SZAREK-MASON (P), The European Union’s Fight Against Corruption: The Evolving Policy Towards Member States and Candidate Countries, Cambridge University Press, 2010, p. 267.

290 RICHER (L), « La transparence et l’obstacle », in Contrats publics. Mélanges en l’honneur du professeur Michel Guibal, Presses de la Faculté́ de droit de Montpellier, 2006, vol. I, p. 117.

291 Voir: ZACHARIAS (D), « Article XIII », in WTO-Trade in Services: Trade in Services (édité par Rüdiger Wolfrum, et al), Max Planck Commentaries on World Trade Law, vol. 6, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, 2008, p. 275.

292 À titre d’exemple, les professeurs Pierre-André Hudon et César Garzón expliquent une forme de corruption:

«…, many elected and public officials who testified before the Commission of Inquiry on the Awarding and Management of Public Contracts in the Construction Industry… explained…: municipal governments award contracts to construction companies who, in turn, illegally finance political parties through a straw-man scheme. In order to generate the profits needed to make these political contributions, construction firms use many collusion and corruption strategies: they collude to increase the base price of contracts; they also engage in corruption to lead authorities to favor some projects over others, make lucrative contract modifications, or influence members of the selection committee », HUDON (P-H) et GARZON (C), « Corruption in public procurement: entrepreneurial coalition building », Crime Law and Social Change, 2016, vol. 66, p. 292.

293 Voir: CLARK (R), GAUTHIER (J-F), COVIELLO (D) et SHNEYEROV (A), « Bid Rigging and Entry Deterrence in Public Procurement: Evidence from an Investigation into Collusion and Corruption in Quebec », The Journal of Law, Economics, and Organization, vol. 34, numéro 3, 2018, p. 302.

82 publicité.²⁹⁴ En effet, par bon sens, sans publicité, en ce qui concerne les appels d’offres publiques, difficilement on peut parler de pleine transparence, d’égalité et de non-discrimination. Comme l’a souligné la Cour de Luxembourg, l’égalité « implique une obligation de transparence afin de permettre de vérifier » le respect pour l’égalité et la non-discrimination.²⁹⁵ La jurisprudence a remarqué que l’égalité de traitement implique transparence.²⁹⁶ Dans cette optique, les directives de quatrième génération imposent des obligations claires de transparence.²⁹⁷ Toutefois, le déficit technologique dans le cadre des contrats publics pourrait remettre en question la rigueur de la transparence.²⁹⁸

D’ailleurs, on va voir le respect de la libre concurrence par les particuliers comme une question préliminaire pour la lutte contre les ententes que nous aborderons dans la deuxième partie de cette thèse.

(ii) La nécessité de respecter la libre concurrence par les opérateurs économiques: les pratiques anticoncurrentielles dans le cadre des contrats publics

De toute évidence, la libre concurrence et la transparence exigent d’éviter pratiques anticoncurrentielles. Cela signifie que, dans le cadre des contrats publics, les opérateurs économiques doivent respecter les règles et l’égalité entre les opérateurs économiques. Par conséquent, les opérateurs économiques, entre autres mauvaises pratiques, ne devraient

294 LLORENS (F), « Le principe de transparence et contrats publics », Contrats et marchés publics, 5eme année, numéro 1, janvier 2004, pp. 5-8.

295 « Il ressort également de la jurisprudence que ledit principe implique une obligation de transparence afin de permettre de vérifier son respect (voir, notamment, arrêts du 18 juin 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, point 45, et du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Rec. p. I-11617, point 91) ». Arrêt de la Cour (sixième chambre) du 29 avril 2004 sur l’affaire Commission des Communautés européennes contre CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99 P, paragraphe 109.

296 L’arrêt de 12 décembre 2002 sur l’affaire Universale-Bau AG résume: « En effet, le principe d’égalité de traitement, qui constitue la base des directives relatives aux procédures de passation des marchés publics, implique une obligation de transparence afin de permettre de vérifier son respect », C-470/99, paragraphe 91.

Celle dit « Voir, notamment, arrêts du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, point 61, et du 18 juin 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, point 45) ».

297 Section 2 (Publication et transparence) et section 3 du Chapitre III du Titre II de la directive 2014/24. Art.

3, paragraphe 2 de l’art. 7, art. 35, paragraphe 3 de l’art. 37 et l’annexe III de la directive 2014/23. Section 2 (Publication et transparence), art. 93 et l’Annexe II de la directive 2014/25.

298 Voir la Résolution du Parlement européen du 4 octobre 2018 sur le paquet relatif à la stratégie en matière de passation des marchés publics, paragraphe 26 (2017/2278(INI)).

83 pas²⁹⁹ conclure des accords anticoncurrentiels (art. 101 TFUE)³⁰⁰, ni abuser d’une position dominante (art. 102 TFUE), ni s’en bénéficier d’aucun favoritisme ou des pratiques corrompues; et, en tout état de cause, les opérateurs économiques en tant que candidats devraient éviter le conflit d’intérêts et pratiquer « fair play ».

Toutefois, même si l’harmonisation constitue un grand pas en avant pour la libre concurrence, pour la transparence et pour l’intégrité des contrats publics, nous ne pouvons pas cacher que certains auteurs considèrent que les contrats publics peuvent être considérés comme un

« Market Failure » en raison des « difficulties in recreating a competitive scenario ».³⁰¹ Le Parlement européen confirme cette perception dans la mesure où il exprime sa préoccupation au sujet de la concurrence déloyale dans le secteur des contrats publics³⁰² et au sujet de la fermeture du marché mondial.³⁰³

Si l’ouverture du marché européen des contrats publics a été lente et si l’ouverture du marché mondial est difficile, les pratiques anticoncurrentielles des particuliers rendent plus difficile la libre concurrence dans ce secteur dans la mesure où l’ouverture du marché peut être un formalisme juridique où la réalité ne permet pas une libre concurrence dans sa plénitude.

299 Voir: ALEXOPOULOU (M. ATH.) et SANCHEZ (A), « Competition and Public Procurement. A overview

», p. 3-4

< https://www.law.ox.ac.uk/sites/files/oxlaw/competition_and_public_procurement_an_overview.pdf >.

(Vu le 14 juillet 2017).

300 Les contrats publics « will be subject to EU competition law, and in particular, the prohibition contained in Article 101 TFUE on undertakings entering into agreements that have the object or effect of distorting competition », FARLEY (M) et POURBAIX (N), « The EU Concessions Directive: Building (Toll) Bridges between Competition Law and Public Procurement? », Journal of European Competition Law & Practice, 2015, vol. 6, numéro 1, p. 19.

301 SANCHEZ (A), Public Procurement and the EU Competition Rules, Oxford, Hart Publishing Ltd, 2011, p.

56.

302 Voir : Paragraphe 46 de la Résolution du Parlement européen du 4 octobre 2018 sur le paquet relatif à la stratégie en matière de passation des marchés publics (2017/2278(INI)).

303 Le Parlement « rappelle appelle que la Commission estime que plus de la moitié des marchés publics mondiaux sont actuellement fermés à la libre concurrence internationale du fait des mesures protectionnistes, qui augmentent partout sur la planète, tandis que les marchés publics de l’Union sont ouverts, pour un montant de quelque 352 milliards d’euros, aux soumissionnaires originaires des pays parties à l’accord de l’OMC sur les marchés publics…; insiste sur la nécessité, pour l’Union, de corriger ce déséquilibre, sans recourir à des mesures protectionnistes; demande à la Commission de veiller à ce que les entreprises européennes jouissent d’un accès au marché semblable à celui dont nos concurrents étrangers bénéficient à l’égard du marché de l’Union et fait observer que l’instrument international sur les marchés publics proposé pourrait, dans certaines conditions, constituer un moyen de créer un effet de levier en vue d’améliorer l’accès au marché », paragraphe 48, idem.

84 Dans la deuxième partie de cette thèse, nous aborderons la question des accords anticoncurrentiels et développerons l’institution de la clémence dans le cadre de la lutte internationale contre les ententes.