Dans la salle de réunion sans fenêtre, ils ont repris leur place habituelle : le président Saint M’Hervé et son directeur juridique, Sacha Hauteville. Philippe et Nadia sont d'un côté, mais il n'y a personne en face car Michael Walzer et ses collaborateurs n'ont pas été conviés. Sur le mur derrière le côté vide de la table de réunion se tiennent deux grands écrans côte-à-côte. Ils sont déjà connectés et le tour de table a commencé. Sur un écran fixe, on voit une bande tout en haut indiquant étape 1, étape 2 et ainsi de suite jusqu’à 9. L’étape 1 est en surbrillance. L’autre grand écran donne sur une salle de réunion où se trouve Maître Taha, trois représentants de l’association de défense des victimes des produits non médicamenteux et deux représentants de la société américaine Edidad ayant avancé les fonds pour le procès. Ils sont en train de se présenter : le directeur de la société concurrente de celle de Saint M’Hervé se nomme Bill Edidad, héritier de la société éponyme, à ses côtés se tient un collaborateur portant le nom français de Louis Leprince. A côté de Maître Taha se tient Vic You qui, en tant que spécialiste de la com, est susceptible d’intervenir en cas de bug électronique.
Le tour de table terminé, Maître Taha prend la parole :
— En tant que demandeur à l’action de groupe, il nous appartient de remplir en premier les éléments de l’étape 1. Avant de commencer, je voudrais de nouveau indiquer combien je suis désolée que nous ne soyons pas parvenus à une transaction. Un accord sera d’ailleurs encore possible à chaque étape de la procédure, mais dans des conditions qui dépendront des résultats de l’étape précédente. Vic You a quelques mots à nous dire avant de démarrer :
— Simplement pour vous rappeler les deux principes fondamentaux de la procédure mise en place par la Tistlaw Machine issue de la nouvelle ordonnance d’e-justice du 27 août dernier (n° 6778-106007) : la loyauté absolue – toute déloyauté détectée par la machine entraînerait des sanctions drastiques de manière automatique et irrévocable – et l’instantanéité, dès qu’une partie a rempli sa partie, l’autre partie doit, sans attendre, remplir la sienne. Tout délai ou retard aurait des conséquences importantes sur le résultat du procès et notamment sur les montants alloués. Je suis là pour vérifier la conformité de vos comportements à ces deux
— Bien, merci Vic You, nous pouvons commencer, reprend Maître Taha.
Vic You clique sur la première étape et une page apparaît sur le grand écran comportant des cases en blanc à remplir : le nom du demandeur qualifié, en l’occurrence l’association, puis ses représentants, ainsi que les moyens de fait et de droit de la demande. Dans la case "exemples typiques de victimes", Maître Taha écrit un « premièrement » à propos d'un ancien agriculteur qui vient de déclarer la maladie d'Alzheimer. Sa photo apparaît. Elle rédige ensuite un second point concernant une victime de la seconde génération qui vient, elle-aussi, de déclencher la maladie qui est transmissible, selon elle, par les gènes. Il s'agit d'une femme qui a fait une carrière de notaire avant de prendre sa retraite. Puis, elle rédige un troisième point relatifs à une victime de la troisième génération ayant environ 50 ans susceptible de déclencher la maladie et qu'il faut également dédommager car il doit passer des examens. Interloqué, Philippe voit son nom et sa photo apparaître. Une fois la page remplie avec précision à partir d'un dossier de simulation, Vic You clique sur « entrée » et une page concernant cette fois le défendeur s'ouvre.
Le directeur juridique, Sacha Hauteville, informe le document. Les mêmes informations sont demandées pour identifier le défendeur et ses moyens de défense. Son principal argument est que le lien de causalité entre l'Oudrozine et le maladie d'Alzheimer n'est pas établi. Subsidiairement, si par extraordinaire ce lien de causalité pouvait être prouvé, cette action de groupe ne serait pas une hypothèse de représentation de toutes les victimes potentielles, mais une simple hypothèse de substitution. Il ne faudrait donc pas condamner la société à la somme des dommages subis par toutes les victimes abstraitement considérées, mais indemniser seulement celles qui voudront bien se manifester.
Nadia, après en avoir discuté tout bas avec Philippe, ajoute qu'il y a une difficulté à avoir choisi comme exemple typique de victime de la troisième génération Philippe qui n'était pas même au courant et n'a pas donné son accord. Il y a là une atteinte aux principes fondamentaux de la procédure reconnus par la Cour constitutionnelle et prévus par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. C’est aussi contraire au droit au respect à sa vie privée, au principes du contradictoire et au devoir de loyauté dans la procédure.
Le juriste presse enfin le bouton « enter » mais rien ne se passe que la survenue d’une phrase en rouge : « vous n’avez pas indiqué de demandes reconventionnelles » :
— Je croyais que nous ne voulions pas contre-attaquer à ce stade ? fait Nadia en se tournant vers le directeur juridique.
— Oui, mais si nous ne remplissons pas la case nous ne pouvons pas faire avancer le programme, indique Sacha Hauteville.
— C’est absurde, fait le président, on n’est quand même pas obligés de contre-attaquer. Vic You intervient :
— Dans ce cas, il suffit d’écrire « Néant ».
La page suivante déduit le tribunal compétent à partir des informations introduites dans les deux pages précédentes : il s’agit du tribunal de première instance de Paris. On s’en doutait un peu. Apparaît aussitôt sur l’écran, présents dans une troisième salle de réunion, un juge et son assistant.
— Bonjour à tous, je viens d’être désigné juge de votre action de groupe, voici mon conseiller référendaire.
Elle ne donne pas le nom de son conseiller, pas plus qu’elle n’a donné le sien. Elle continue de manière un peu mécanique :
— En vertu des principes de loyauté et d’instantanéité, il me revient de nous faire tous passer à l’étape n°2. La présidente clique aussitôt sur « enter » et une nouvelle page apparaît intitulé : étape 2, l’allégation des faits.
Maître Taha qui a bien préparé son affaire effectue les transferts d'informations nécessaires à partir de son dossier de simulation. Les noms d’un grand nombre de victimes correspondant aux différentes catégories (1re, 2nde et 3ème génération), ainsi que tout leur passé médical, sont ainsi postés sur le dossier partagé. Maître Taha a préféré choisir un panel important de victimes pour établir, par le nombre, la corrélation entre le pesticide et la maladie d’Alzheimer.
Maître Nadia Mezghani entre à son tour les données disponibles sur l’Oudrozine. Aussitôt apparaît un écran listant les points contestés, une trentaine environ allant du nom d’une victime mal orthographiée à des questions beaucoup plus fondamentales sur le choix d’une victime qui n’a pas donné son accord et surtout le lien de causalité entre le pesticide Oudrozine et la maladie d’Alzheimer. Déjà à ce stade, la Tistlaw Machine a intégré toutes les données disponibles dans le dossier. C’est ce qui explique que les coordonnées de toutes les victimes puissent ainsi être vérifiées quand bien même Maître Nadia Mezghani n’aurait pas connu leur nom à l’avance. La présidente du tribunal reprend la parole :
— Il y a 34 points contestés, tous les autres faits sont à ce stade considérés comme constants. Si vous n’avez plus d’autres faits à alléguer, nous allons passer à l’étape n°3.
— Est-ce que je peux voir la prédiction à ce stade, redemande le président Saint M’Hervé ? — Oui, fait Vic You, mais cela ne va sans doute pas vous donner grand-chose, il y a encore trop d’incertitudes.
— Je souhaite voir les données de prédiction, dit fermement le président Saint M'Hervé. Sans rien répondre, Vic You actionne son clavier et apparaissent les fourchettes demandées. Il/elle commente le tableau qui est assez complexe :
— A ce stade, en fonction de la jurisprudence mondiale sur les actions de groupe, les chances de succès du demandeur qualifié se situent entre 42 % et 57 %. Je vous avais prévenu que nous n’aurions pas grand-chose d’utilisable à ce stade.
— Personne ne veut transiger pour le moment ? redemande la présidente du tribunal, comme elle en a l'obligation.
— Nous le voulons toujours, fait Maître Taha, le montant demandé est de 453 millions d’Euros.
— J’ajouterai, fait le directeur d'Edidad, que notre offre de rachat de l’entreprise Saint M’Hervé pour ce montant tient toujours. Mais nous n’irons pas plus haut. Il faudra sinon vous mettre sous le régime de sauvegarde des entreprises et nous ferons une offre au moment de la liquidation qui sera certainement beaucoup plus basse.
Un silence passe. Saint M’Hervé a regardé Philippe dans les yeux ; celui-ci a fait non discrètement. Il a consacré la nuit, avec Nadia, à faire des simulations et pense qu’il faut au moins aller jusqu’à l’étape 6 avant de transiger, si transaction il doit y avoir.
— C’est non, fait le président Saint M’Hervé.
Vic You clique sur son clavier. L’écran annonce l’étape n°3 : la preuve des faits. Maître Taha transfère tous les documents qu’elle possède : contrats, expertises individuelles, attestations de témoin ; aussitôt maître Nadia Mezghani intègre dans la machine les différentes études disponibles, notamment celle du laboratoire de Birmingham qui ne comporte que des résultats provisoires.
On voit le premier point contesté se transformer en point acquis : le nom d’une des victimes est rectifié, puis une adresse est amendée, une attestation est rejetée comme un faux, etc. Restent finalement quatre points contestés : le choix de victimes typiques qui n’ont pas donné leur accord ; la qualification de l’action de groupe comme action de représentation ou de substitution ; le lien de causalité entre l’Oudrozine et la maladie d'Alzheimer qui n’est toujours pas établi, surtout d’une génération à l’autre ; enfin le fait que la maladie d’Alzheimer a d’autres causes plus convaincantes pour 65 % des victimes citées telles que des conduites à risque comme l’appétence au sucre et le manque de sport.
Cette fois sans attendre, la présidente du tribunal montre le tableau de prédiction. Il n’a guère bougé, en réalité, mais s’est resserré : les chances de succès du demandeur qualifié se situent entre 46 % et 54 %. Il y a aussi un tableau sur la fourchette des dommages et intérêts envisagée en cas de succès, cela va de 251 millions d’Euros à 553 millions.
Le président Saint M’Hervé redemande la parole : — Pouvons-nous faire une pause de dix minutes ? La présidente du tribunal se tourne vers Me Taha :
— Acceptez-vous ce tempérament au principe d’instantanéité ?
Me Taha a un court aparté avec les personnes se trouvant autour de sa table après avoir coupé le son :
— OK pour 10 minutes à condition que la partie adverse s’engage par avance à ce que nous puissions nous-même ultérieurement redemander une telle pause.
— C’est d’accord, fait le président Saint M’Hervé un peu agacé par ce comportement intransigeant.
Chacun va se resservir en café. Le président s’approche de Philippe : — Comme ça se fait que tu sois présenté comme victime ?
— C'est un vrai mystère. D'après ce que j'ai pu voir rapidement, ils ont appris, je ne sais comment, que j’avais fait des examens à Birmingham.
— OK, dans ce cas-là on va pouvoir en faire un argument. Par ailleurs, est-ce que la prédiction générale est conforme à tes prévisions ?
— Oui, sur les faits, cela va se jouer à pas grand-chose, mais, bizarrement peut-être, je crois que nos meilleures chances reposent sur les points de droit. Par ailleurs, même si tous les jugements sont anonymisés, nous avons pu faire une prédiction sur la présidente du tribunal à partir de son style d’écriture dans ses copies d’examen à la faculté comparé avec des milliards de jugement. Elle est plutôt favorable aux victimes en général, mais elle est aussi sensible aux arguments de pure logique. Le standard de preuve est à sa disposition et dépendra de sa position sur le droit, donc on peut avancer au moins jusqu’à l’étape 6. Nadia approuve de la tête.
— Je pense qu’il vaudrait mieux que le banquier soit là, ajoute-t-elle, même si je n’ai pas tellement confiance en lui.
— Oui, pourquoi pas en effet. Philippe n’est pas contre.
Le président Saint M'Hervé appelle sa responsable administrative afin qu’elle essaie de trouver le banquier Nesterlé.
L’audience virtuelle à partir des trois salles de réunion reprend. L’étape 4 sur la qualification est toujours délicate et dépend largement du juge saisi. Il s’agit de faire entrer des faits dans des catégories juridiques. Parfois, l’étape 4 est subordonnée à une étape 5 d’interprétation d’une catégorie juridique. Un va-et-vient entre les étapes est souvent nécessaire. Il revient au juge le soin de faire entrer tous les éléments juridiques connus en ouvrant les vannes du droit interne, européen et international. De nombreux problèmes de traduction freinent l’accès à l’information juridique étrangère. Des coefficients contextuels et culturels sont associés à chaque solution étrangère.
En l’espèce, il apparaît qu’en droit interne, la jurisprudence retenait autrefois le système de la causalité adéquate comme définition du lien de causalité. On ne tenait pas compte de toutes les causes possibles d’un dommage car elles étaient trop nombreuses mais seulement de la cause principale. Aujourd’hui, les possibilités de calcul permettent de déterminer un niveau de cause à la puissance 110 et de déterminer la part prise par chaque évènement. Il n’empêche que les incertitudes de calcul rendent toujours nécessaire une décision juridique. Certains juges considèrent qu’une cause doit être prise en compte si la marge d’incertitude est
d’autres aux auteurs dans l’interprétation de la notion de lien de causalité. La théorie de l’équivalence des causes (plus favorable aux auteurs de dommage car entrent en ligne de compte des causes qui leur sont étrangères) s’oppose à la théorie de la causalité adéquate (plus favorable aux victimes car on accroit la part d’une cause principale en tenant pour rien les causes secondaires).
La présidente du tribunal fait le point sur la jurisprudence étrangère qui a changé ses dernières semaines avec l’arrivée d’une nouvelle génération de calculateurs de cause. On se rapproche de plus en plus du principe de réalité des liens de causalité, sans toutefois pouvoir l’atteindre. En Australie, la théorie de la réalité du lien de causalité fait des ravages car le déterminisme radical finit toujours par montrer que le prétendu auteur du dommage ne pouvait faire autrement que ce qu'il a fait en raison de causes indépendantes de sa volonté.
— Bien, conclut la présidente, la notion de lien de causalité se stabilise aujourd’hui entre plusieurs théories pour tenir compte des marges d’incertitude et je serai plutôt encline à donner la faveur aux victimes. Je ne sais quel concept mettre là-dessus.
Son conseiller référendaire lui montre un résultat sur son portable : — Allez-y Monsieur le conseiller, expliquez votre idée.
— Bien, merci Mme la présidente, je suis allé sur le site bien connu d'une Legaltech de droit potentiel. Il y a des centaines de concepts potentiels encore inutilisés. Je crois que ce qui correspondrait ici à notre besoin est la notion de fragmentation, on pourrait parler de causalité fragmentée.
— Ce n’est pas un peu péjoratif comme expression ? redemande la présidente.
— Le principe même du numérique est la fragmentation des informations, du temps, des images et des choses. C’est souvent à partir d’un terme péjoratif que l’on a nommé un mouvement ou une école, par exemple les impressionnistes.
— Merci, Monsieur le conseiller, cela est tout à fait intéressant en effet, même si cela nous éloigne un peu du sujet.
Il s’ensuit un débat juridique sur l’influence des jurisprudences étrangères. Me Nadia Mezghani est particulièrement virulente contre l’utilisation des décisions australiennes qui s’expliquent surtout par une volonté de l’Australie d’attirer à Sidney le contentieux asiatique des actions de groupe en étant favorable aux demandeurs. Des débats portant sur la compétence internationale peuvent ainsi tourner à l’avantage de l’Australie.
— Puisqu’il faut trancher les étapes 4 et 5, reprend la présidente du tribunal et qu’ici l’interprétation de la notion de lien de causalité est nécessaire avant de pouvoir qualifier les faits, je retiendrai une position intermédiaire tout en laissant le bénéfice de l’incertitude à la victime. Je conclus donc qu’il y aura lien de causalité fragmenté – c’est bien comme cela que vous l’entendez, Monsieur le conseiller, n’est-ce pas ? - dès lors qu’un fait entrera, si la preuve est faite, dans 15,7% de la réalisation du dommage. Entre 12 % et 15,7 % de participation à la maladie d'Alzheimer, l'incertitude bénéficiera à la victime.
Tout le monde ne suit pas les méandres du raisonnement de la présidente, mais le résultat est clair. Pour le moment, il n’indique pas encore tout à fait le sens de la décision finale. La présidente revient à l’étape 4 de la qualification et peut donc écarter 52 % des victimes pour lesquelles il est d’ores et déjà établi que l’Oudrozine n’entre dans les évènements à l'origine de la maladie d’Alzheimer que pour moins de 12 % des causes. Il y a ensuite, entre 12 % et 15,7 %, une nouvelle marge d’incertitude qui fait qu’elle ne peut s’engager sans faire le calcul du standard de preuve.
Philippe redemande à Nadia si elle y comprend quelque chose :
— Je dois dire que je ne suis pas spécialiste de responsabilité des produits défectueux, mais cela me paraît correct et convaincant.
— Est-ce qu’à ce stade, fait la présidente du tribunal, quelqu’un veut voir les résultats de prédiction ?
— Non, fait Me Taha sans attendre.
— Non, fait le président Saint M’Hervé, nous avons besoin du standard de preuve.
— OK, je continue donc mon raisonnement, conclut la présidente : le lien de causalité sera établi si l’Oudrozine entre pour 15,7% dans la maladie d’Alzheimer d’une victime, mais encore faut-il prouver la réalité de cette cause. Je travaille en général avec un standard de preuve de 71 %, ce qui vaut dire que je suis convaincue dès lors que la preuve est établie à 71 % par des indices et présomptions. Je sais qu’aux Etats-Unis, c’est environ 66 % et qu’en Allemagne, on est à 77 %, mais les contextes culturels et procéduraux doivent être pris en compte.
— Et la question de savoir s’il s’agit d’une hypothèse de représentation ou de substitution ? Sacha Hauteville pense que c'est le moment de soulever ce problème de fond.
— Écoutez, fait la présidente du tribunal, c’est une question centrale qui emporte tout le régime de l'action de groupe.
Nadia en aparté souffle à Philippe :
— Tout le monde a admis que c’était la question centrale sauf moi, je ne vois pas vraiment ce que çà change.
La présidente décide de trancher ce point au plan théorique :
— Cela ne pose plus de problème de principe dès lors que vous avez tous admis que l’association était bel et bien le demandeur à l’action de groupe. Les victimes ne sont pas représentées dans le procès et ne sont donc pas parties. Il semble que l’association demanderesse ait voulu jouer de la confusion provenant d’une mauvaise traduction du mécanisme de class action en Common Law qualifiée de « representative action ».