§1 La simplification de la procédure de fusion
86. Si la loi prévoit des cas précis de consultation de la population, rien n’empêche qu’une commune désirant obtenir l’avis de sa population ait recours à une consultation dans le
cadre des dispositions de l’article L1112-15 du CGCT249. En Vendée, la commune du
Château d’Olonne a, par exemple, souhaité consulter sa population dans le cadre du projet de formation d’une commune nouvelle à l’échelle de trois communes de la communauté d’agglomération des Sables d’Olonne250. Dans ce cas précis, la délibération fut prise à
l’initiative de l’exécutif local par le conseil municipal qui arrêta le principe et les modalités d'organisation de la consultation251. Le juge administratif a en revanche rejeté toute tentative des conseils municipaux de recourir aux dispositions des articles LO 1112-1 et suivants du CGCT qui permettent aux assemblées délibérantes, de « soumettre à
référendum local tout projet de délibération tendant à régler une affaire de la compétence de cette collectivité ». Dans une décision du 15 mars 2012, le tribunal administratif de Caen a par exemple considéré comme illégale, la décision du conseil municipal
247 Texte adopté n°531, Assemblée nationale, session ordinaire de 2009-2010, projet de loi de réforme des
olle ti it s te ito iales, odifi pa l asse l e atio ale e se o de le tu e, septe e , A ti le 8
248 Texte adopté n°554, Assemblée nationale, session ordinaire de 2010-2011, projet de loi de réforme des
collectivités territoriales, 17 novembre 2010, Article 11
249
Article L1112-15, Code Général des Collectivités Territoriales
250Co u e du Château d Olo e, D li atio du ai elati e à l o ga isatio d u e o sultatio
locale, le 11 décembre 2016, po ta t su la atio d u e o u e ou elle eg oupa t les o u es des “a les d Olo e, d Olo e su e et du Château d Olo e
63 d’Ouistreham, de soumettre au référendum la décision de rejoindre la communauté d’agglomération de Caen-la-Mer. Le juge a en effet rappelé que les décisions de fusion de communes ou de rattachement d’une commune à un EPCI relevaient de l’attribution exclusive de l’Etat et que les conseils municipaux n’étaient amenés à se prononcer que pour avis252. Le juge confirme ainsi l’illégalité du recours au référendum local dans un domaine qui ne relève pas de ses compétences propres. En ce sens le recours au référendum local pour approuver la création d’une commune nouvelle serait impossible. 87. Les articles L2113-2 et L2113-3 du CGCT prévoient la possibilité de création d’une commune nouvelle, sans approbation, de l’intégralité des conseils municipaux concernés. La décision du Conseil d’Etat, du 12 janvier 2017 pose question quant à la conformité de cette démarche avec le principe de libre administration des collectivités territoriales. En effet, le juge déclare que « la décision par laquelle est créée, à la demande de tous les
conseils municipaux concernés, une commune nouvelle ne saurait être regardée comme portant atteinte à la libre administration des collectivités territoriales alors même qu'elle a pour effet la disparition des communes qui ont fait la demande »253. Cette affirmation prête à confusion pour deux raisons. Elle lie tout d’abord la démarche de création d’une commune nouvelle au principe de libre administration. Or la jurisprudence administrative254 comme la jurisprudence constitutionnelle255 ont plutôt eu tendance à analyser la démarche de fusion comme un choix exclusif de l’autorité préfectorale et en ce sens d’exclure tout lien avec le principe de libre administration. Ensuite parce que la formulation de l’arrêt semble exclure de l’affirmation de conformité avec le principe de libre administration, les autres formes d’approbation prévues par les articles L2113-2 et L2113-3 du CGCT. Pour l’heure le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur la conformité de ces deux articles avec la Constitution. La question de savoir si la possibilité de créer une commune nouvelle, sans approbation de l’intégralité des conseils municipaux membres porte atteinte au principe de libre administration demeure donc posée.
b) Le débat sur la portée réelle de la procédure d’approbation
252 TA de Caen, 15 mars 2012, Co u e d’Ouist eha , n°1200181
253 CE, 12 janvier2017, Commune nouvelle de Moret-Loing-et-Orvanne, n°406663 254
TA de Caen, 15 mars 2012, Co u e d’Ouist eha , n°1200181
64 88. Le juge ne s’est pas prononcé sur la nature de la consultation prévue dans la version du 16 décembre 2010 de l’article L2113-2 du CGCT. La question de savoir si le préfet, dans le cadre de la décision prise en application de la procédure d’approbation, agit en état de compétence liée et donc si la consultation prévue par la loi du 16 décembre 2010 a un caractère décisionnel ou consultatif, demeure posée. A la lecture du texte, la rédaction laisse cependant entendre que le préfet se doit de tenir compte du résultat de la consultation. En effet si dans sa version antérieure à 2010, le code prévoyait que
« lorsqu'une consultation a été organisée suivant la procédure définie à l'article L2113-2, la fusion est prononcée par arrêté du représentant de l'Etat dans le département, si le projet recueille l'accord de la majorité absolue des suffrages exprimés correspondant à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits dans l'ensemble des communes concernées »256, dans la version prévue par la loi du 16 décembre 2010, il est spécifié que « la création ne peut être décidée par arrêté du représentant de l'Etat dans le
département où se situe la commune nouvelle que si la participation au scrutin est supérieure à la moitié des électeurs inscrits et que le projet recueille, dans chacune des communes concernées, l'accord de la majorité absolue des suffrages exprimés correspondant à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits »257. Dans le cas où la majorité qualifiée demandée par la loi ne serait pas atteinte, la commune nouvelle ne pourrait donc être constituée. A l’inverse, si la consultation est favorable, il est difficile de dire si le préfet est contraint d’arrêter la fusion. Sur proposition de la commission des lois au Sénat, un ajout avait été opéré à l’article 8. Il prévoyait que le préfet justifie son choix dans le cas où il opposerait un refus à un projet de création de commune nouvelle pourtant adopté à l’unanimité des conseils concernés258. Cela laisse
donc à penser que le préfet arrête la création de la commune nouvelle en exerçant un pouvoir discrétionnaire, mais que ce dernier ne pourrait passer outre une réponse défavorable de la consultation populaire, dans les conditions de validité prévues par la loi. Cette analyse demeure suspendue à l’évolution de la jurisprudence qui reste pour l’instant silencieuse sur ces sujets.
256 Loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, Article 123 257 Article L2113-3, Code Général des Collectivités Territoriales
258
Jean-Patrick COURTOIS, Rapport n°169, Sénat session ordinaire de 2009-2010, 16 décembre 2009, fait au nom de la commission des lois constitutio elles de la l gislatio et de l ad i ist atio g ale, Projet
65 89. Dans toutes les hypothèses d’approbation évoquées, la délibération approuvant la création de la commune nouvelle doit contenir un certain nombre d’éléments précisant l’organisation future de la commune nouvelle. La délibération doit ainsi préciser le choix du nom de la future commune259, la future composition du conseil municipal260 et la question du maintien ou non au sein de la commune nouvelle des communes déléguées261. Cette délibération n’est qu’un acte préparatoire. Le juge administratif a considéré qu’elle ne pouvait pas faire l’objet d’un recours devant les juridictions administratives, à la différence de l’arrêté préfectoral qui décide de la création et des modalités d’organisation de la future commune nouvelle262.
90. Sans bouleverser le cadre établi par la loi Marcellin, la commune nouvelle assouplit