§1 La simplification de la procédure de fusion
81. La jurisprudence a apporté un certain nombre de clarifications quant à la portée de ce référendum prévu par la loi Marcellin, notamment en lien avec l’instauration du
référendum local en 2003225. La Constitution distingue ainsi deux types de référendum locaux. Le premier traite des compétences des collectivités et permet à celles-ci de soumettre à l’approbation directe des administrés, une délibération ou un acte relevant de leurs compétences226. Dans ce cas, le référendum est décisionnel. Le second s’inscrit dans un contexte de modification de l’organisation, des limites territoriales d’une collectivité ou de la création d’une collectivité à statut particulier. Dans ce cadre la loi prévoit les
221
Ibid
222
Louis IMBERT, Guillaume DU PUY-MONTBRUN, Commune, Nom, Population, Territoire, Structures infra- communales, JCP A, fascicule 125-10, 9 Mars 2011
223 Projet de loi de réforme des collectivités te ito iales, O to e , Etude d i pa t, p 224 ibid
225 Loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la
République, Article 6
226
58 modalités de consultation de la population qui rend un avis consultatif sur la question soumise.
Le Conseil constitutionnel a été saisi de ce sujet, au travers de la Question Prioritaire de Constitutionalité (QPC) 2010-12 du 2 juillet 2010, dans le cadre d’une procédure contentieuse opposant la commune de Dunkerque à l’Etat227. La commune de Dunkerque
avait dans un premier temps, saisi le tribunal administratif de Lille après le refus du préfet du Nord d’arrêter la fusion de Dunkerque avec deux communes voisines, alors même que ce projet avait été approuvé par délibération dans les trois communes concernées228. Or en application des dispositions de l’article L2113-2 du CGCT229, le préfet avait soumis
l’approbation de la fusion à la consultation de la population. Cette consultation n’avait pas rempli les conditions de majorité nécessaires, ce qui avait conduit le préfet à mettre fin, par arrêté, au projet de fusion envisagé par les communes. La commune de Dunkerque avait alors saisi la juridiction administrative. Dans le cadre d’un pourvoie en cassation auprès du Conseil d’Etat, le Conseil constitutionnel a été interrogé conformément aux dispositions de l’article 61-1 de la Constitution, sur la conformité des articles L2113-2 et L2113-3 du CGCT avec la Constitution 230. Le requérant opposait alors trois griefs à ces articles. Le premier était de considérer que l’institution en matière de fusion de communes d’un référendum ayant une portée décisionnelle serait contraire au troisième alinéa de l’article 72-1 de la Constitution, ce dernier ne prévoyant qu’une consultation de la population. Le deuxième était qu’en prévoyant, sans habilitation constitutionnelle, un référendum décisionnel en matière de fusion de communes, le législateur aurait porté atteinte au principe de libre administration des collectivités territoriales. Le troisième était qu’en conférant à une section du peuple un pouvoir de décision, le législateur aurait méconnu le principe de la souveraineté nationale231.
Le Conseil constitutionnel ne s’est pas estimé en mesure de répondre à la question de savoir si le référendum de l’article L2113-2 était un référendum décisionnel ou consultatif, considérant que ce grief ne relevait pas d’une liberté publique et n’entrait pas, par
227
CC Décision n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque
228
CE, 20 Octobre 2010, Commune de Dunkerque, n°306643
229 Article L2113-2, dans sa version antérieure au 13 août 2004
230
CC Décision n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque
231
Les cahiers du Conseil constitutionnel, n°30, Commentaire de la décision n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010
59 conséquent, dans les motifs de saisine du Conseil constitutionnel prévus par l’article 61-1 de la Constitution232. Il a en revanche considéré que ce référendum ne portait pas atteinte au principe de libre administration233. Le commentaire associé à la décision et publié dans le cahier du conseil constitutionnel n°30 analyse cette dernière affirmation comme découlant du constat selon lequel la décision de fusion dépend du domaine de la loi dans sa définition et du pouvoir règlementaire dans sa mise en œuvre234. En ce sens, elle n’a pas de
lien avec le principe de libre administration des collectivités territoriales, puisque, « si la
Constitution permet aux collectivités territoriales de s’administrer librement par des conseils élus dans les conditions prévues par la loi, elle ne leur garantit aucune compétence en ce qui concerne leur organisation » 235.
Dans sa décision du 20 octobre 2010, le Conseil d’Etat tranche le débat doctrinal opposant les défenseurs du caractère décisionnel de la consultation prévue à l’article L2113-3 du CGCT236 et ceux qui n’y voient qu’une procédure consultative237. Il estime en effet que
« dans l'hypothèse où les personnes inscrites sur les listes électorales ont été consultées sur un projet de fusion, il résulte […] que, si le préfet est tenu de prononcer la fusion lorsque le projet a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés correspondant à un nombre de voix au moins égal au quart des électeurs inscrits, il lui appartient, si la majorité absolue des suffrages exprimés en faveur du projet n'atteint pas le quart des électeurs inscrits, de se prononcer sur la demande dont il est saisi en prenant en compte l'ensemble des éléments du dossier […]»238. Le préfet est ainsi lié à la réponse de la consultation lorsque celle-ci est favorable et répond aux conditions de majorité requises239. Il retrouve une liberté d’action quand la réponse n’atteint pas ces conditions de majorité. Il
232
Les cahiers du Conseil constitutionnel, n°30, Op. Ct
233 Jean-Marie PONTIER, Refus de fusion de communes par un préfet : première QPC sur le droit des
collectivités territoriales, La semaine juridique, 6 septembre 2010, p 19
234
Armel TREPPOZ BRUANT, Fusion de communes : le p fet ga de u pou oi d app iatio , AJDA, 4 avril 2011, p 690
235 Les cahiers du Conseil constitutionnel, n°30, Op. Ct
236 L a t de la Cour administrative d'appel de Douai du 12 avril 2007 considère « que si les électeurs
consultés ne donnent qu'un avis sur le projet de fusion, il résulte des termes mêmes de l'article L 2113-3 du code général des collectivités territoriales que le préfet ne peut poursuivre la procédure et exercer sa compétence en matière de fusion dès lors que le projet n'a pas recueilli la majorité prévue à l'article L. 2113- 2 ».
237 Cette thèse est notamment défendue par le professeur Bertrand Faure et par les professeurs Jacques
Ferstenbert, François Priet et Paule Quilichini, dans leurs manuels respectifs consacrés au droit des collectivités territoriales, publiés chez Dalloz, en 2009.
238
CE, 20 Octobre 2010, Commune de Dunkerque, n°306643
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60 tient alors compte des résultats de la consultation pour prendre sa décision, sans que ceux- ci ne s’imposent à lui240. La consultation serait donc décisionnelle lorsque les conditions de
validité sont remplies et consultatives quand elles ne le sont pas.
82. Le choix du référendum demeure jusqu’au vote de la loi du 13 août 2004, une