TRAITEMENT LÉGITIMES
Section 2. Les dérogations justifiées par l’objectif poursu
B) Les régimes dérogatoires impliquant le contrôle de l’objectif poursu
2- Un objectif légitime indéterminé pour le motif de l’âge
256. « Le droit de la discrimination en matière d’âge est original en ce qu’il autorise
explicitement des différences de traitement fondées sur ce critère de l’âge »846. Il n’est pas le
seul mais il est vrai que l’article 6 constitue une dérogation large, spécialement conçue pour ce motif. Son premier paragraphe autorise les États à « prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle »847. « Qu'il s'agisse de mesure visant à récompenser l'ancienneté, de
dispositions liées aux politiques des retraites ou de dispositifs destinés à maintenir les "seniors" dans l'emploi, le droit social ne rechigne pas à prendre l'âge en considération »848. Anne Meyer-
Heine note qu’une « distinction doit être opérée entre les mesures fondées sur les stéréotypes relatifs à l'âge, susceptibles d'être injustes, dévalorisants et incompatibles avec les principes d'égalité et de dignité, et celles qui se réfèrent à l'âge avec un objectif social ou économique »849.
C’est effectivement dans ce sens que doit se comprendre l’article 6 §1. À ce titre, il est intéressant que la Cour préfère souvent parler d’un « principe de non-discrimination en fonction de l’âge » comme principe général850, et non un principe de l’égalité de traitement, comme si,
en raison de l’importance des dérogations permises sur ce fondement, il n’était même pas souhaitable de parler d’égalité de traitement, mais plus exact de se concentrer sur l’interdiction des discriminations.
257. L’article 6 donne un nombre important de précisions sur les formes de différences
de traitement envisageables dans le cadre de cette exception851. Toutefois, la Cour a eu
l’occasion de préciser que qu’elle n’impose pas aux Etats « d’établir, dans leurs mesures de
846 M. MINÉ, Droit des discriminations dans l’emploi et le travail, Bruxelles, Larcier, 2016, p. 447. 847 L’article 6 § 1 contient également une exigence de proportionnalité, étudiée par la suite. 848 S. ROBIN OLIVIER, « Politique sociale de l'Union européenne », RTDE, n° 3, 2010, p. 673 et s.
849 A. MEYER-HEINE, « La solidarité à l'égard des personnes âgées en droit de l'Union européenne », Rev. UE, n°
594, 2016, pp. 6-29.
850 Voir CJCE, 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04, pt 75 ; CJCE, 5 mars 2009, Age Concern England, C-
388/07, pt 31 ; CJUE, 13 septembre 2011, Prigge, C-447/09, pt 38.
851 Article 6 § 1 « Ces différences de traitement peuvent notamment comprendre :
a) la mise en place de conditions spéciales d'accès à l'emploi et à la formation professionnelle, d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, pour les jeunes, les travailleurs âgés et ceux ayant des personnes à charge, en vue de favoriser leur insertion professionnelle ou d'assurer leur protection ; b) la fixation de conditions minimales d'âge, d'expérience professionnelle ou d'ancienneté dans l'emploi, pour l'accès à l'emploi ou à certains avantages liés à l'emploi ;
c) la fixation d'un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d'une période d'emploi raisonnable avant la retraite ».
144
transposition, une liste spécifique des différences de traitement pouvant être justifiées par un objectif légitime. Au demeurant, il ressort des termes de cette disposition que les objectifs légitimes et les différences de traitement qui y sont visés n’ont qu’une valeur indicative »852, et
ne doivent être nullement considérés comme des « catégories spécifiques d’exemptions automatiques » 853. Cette disposition est calquée sur l’exception prévue pour les différences de
traitement indirectes, à ceci près qu’elle concerne bien des différences de traitement directes et exclusivement le motif de l’âge. Cet article s’explique sans doute par le fait que « le législateur a entendu encadrer le contrôle de l’égalité en identifiant a priori les différentes possibilités de justifications susceptibles d’être apportées »854. Les mesures fondées sur l’article 6 §1 doivent
« satisfaire au test de la justification objective »855.
258. Nous apprenons dans l’importante jurisprudence sur cette disposition qu’« un
manque de précision de la réglementation nationale en cause quant à l’objectif poursuivi aurait pour effet d’exclure automatiquement que celle-ci puisse être justifiée au titre de cette disposition »856. Cela signifie que la juridiction nationale, quand elle recherche l’objectif
poursuivi, ne doit pas s’en tenir à la lettre de la norme. « D’autres éléments, tirés du contexte général de la mesure concernée » peuvent permettre l’identification de l’objectif dans le cadre de son contrôle juridictionnel857. La Cour estime par exemple que, replacée dans son contexte,
une règlementation visant « à réguler le marché national de l’emploi, notamment aux fins d’enrayer le chômage » constitue un objectif dont la légitimité ne saurait être mise en doute858.
259. Force est de constater que les « objectifs légitimes de politique de l'emploi », au
sens de l’article 6 §1, n’exigent pas un niveau de contrôle très approfondi pour la Cour de justice, et qu’on voit là une différence avec l’article 2 §5. Peut-être cette différence tient-elle à « la large marge d’appréciation reconnue aux États membres et aux partenaires sociaux en matière de politique sociale et de l’emploi »859, vu que ce sont presque toujours des objectifs de
politique sociale qui sont invoqués. La « politique de l’emploi » semble être en soi un objectif
852 CJUE, 5 mars 2009, Age concern England, op. cit., pt 43.
853 C. O’CINNEIDE, La discrimination fondée sur l’âge et le droit européen, Luxembourg, Office des publications
officielles des Communautés européennes, 2005, p. 39. Cette liste d’exemples est critiquée pour son caractère flou, par exemple par H. MEENAN, « Age Equality after the Employment Directive », Maastricht Journal of European
and Comparative Law, vol. 10, n° 1, 2003, pp. 18-19.
854 E. DUBOUT, L’article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, op. cit., p. 489. 855 A. MEYER-HEINE, « La solidarité à l'égard des personnes âgées en droit de l'Union européenne », Rev. UE, n°
594, 2016, pp. 6-29.
856 CJCE, 16 octobre 2007, Palacios de la Villa, C-411/05, pt 56. 857 Ibid., pt 57.
858 Ibid., pts 62-64.
859 CJUE, 28 février 2018, John, C- 46/17, pt 25 ; CJUE, 10 novembre 2016, De Lange, C-548/15, pt 34 ; CJUE,
145
légitime, qui ne nécessite pas beaucoup de détails ni sur le sens de cette politique, ni sur son efficacité éventuelle860. La Cour évite ainsi une entrée par effraction prenant la forme d’un
contrôle de l’opportunité des politiques sociales des États dont ils doivent rester maîtres. De nouveau, on peut penser aussi que la dérogation ne valant que pour l’âge, motif jugé acceptable pour différencier les individus, la Cour ne se sent pas tenue d’un contrôle aussi abouti que dans le cadre de l’article 2 §5 qui vise tous les motifs de la directive 2000/78. Ainsi, sans contrôle de la substance ou de l’adéquation de l’objectif, la Cour a validé l’objectif de « favoriser la situation des jeunes sur le marché du travail en vue de promouvoir leur insertion professionnelle ou d’assurer leur protection »861, « de répartir de manière optimale les postes de professeurs
entre les générations »862, de « planifier efficacement les départs et les recrutements, favoriser
l’embauche ainsi que la promotion des jeunes », éviter certains conflits dans l’emploi863,
valoriser l’expérience acquise864, faciliter la participation des travailleurs âgés865.
260. Dans l’affaire Kücükdeveci866, les conclusions de l’avocat général et la solution de
la Cour ont divergé sur la question de l’objectif. La mesure nationale permettait à l’employeur de ne pas prendre en compte la période de travail accompli avant que le salarié ait atteint l’âge de 25 ans pour le calcul du préavis en cas de licenciement. L’avocat général estimait que l’objectif consistant à « permettre aux employeurs de gérer avec plus de flexibilité la catégorie de personnel que représentent les jeunes travailleurs »867 ne saurait constituer un objectif à
« caractère d’intérêt général » légitime au sens de l’article 6 §1868. La Cour a retenu la solution
inverse, voyant dans une telle mesure de flexibilité une volonté de faciliter l’embauche des jeunes travailleurs869. De nouveau, le caractère restreint de l’objectif par la Cour est frappant,
puisque l’avocat général avait proposé une analyse plus approfondie en réfléchissant sur la nécessité d’un objectif à « caractère d’intérêt général ».
261. Ce qu’il faut surtout comprendre, c’est que l’article 6 §1 constitue presque une règle
générale permettant de justifier toute discrimination directe présumée fondée sur l’âge en
860 Voir M.-A. MOREAU, « Les justifications des discriminations », Droit social, n° 12, 2002, pp. 1112-1124.
« La Cour admet très largement les justifications tirées des politiques sociales des États, tout en vérifiant tout de même qu'elles sont étrangères à toute discrimination ».
861 CJUE, 10 novembre 2016, De Lange, C-548/15, pt 27. Voir aussi CJUE, 19 juillet 2017, Abercrombie & Fitch Italia Srl, C-143/16.
862 CJUE, 18 novembre 2010, Georgiev, C-20/09, pt 45. 863 CJUE, 21 juillet 2011, Fuchs, C-159/10 et C-160/10.
864 CJCE, 18 juin 2009, Hütter, C-88/08 et CJUE, 8 septembre 2011, Henings, C-297/10 et C-298/10. 865 CJCE, 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04.
866 CJUE, 19 janvier 2010, Kücükdeveci, C-555/07.
867 Conclusions de l’avocat général M. Yves BOT présentées le 7 juillet 2009, aff. C-555/07, pt 46. 868 Ibid. pt 47.
146
pratique, à l’instar de la discrimination indirecte. En cela, le critère de l'âge est effectivement « appréhendé d'une façon hétérodoxe dans le cadre de la distinction classique entre