Les modalités de paiement du créancier rétenteur en droit français

Dans la liquidation judiciaire, le paiement en espèces du rétenteur intervient deux hypothèses soit en cas de retrait (a) ou en cas de vente du bien (b).

a- Le retrait du bien

430. L'article L. 641-3, alinéa 2, du Code de commerce permet au juge-commissaire

d'autoriser le liquidateur ou l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné un, à payer une créance antérieure pour retirer le gage ou la chose légitimement retenue. Il s'agit là d'une transposition à la liquidation judiciaire des exceptions posées au principe de l'interdiction des paiements des créances. Le texte ne précise pas s'il s'applique au droit de rétention fictif ou réel. De plus, le législateur n'effectue aucun renvoi aux dispositions de l'article L. 622-7, I, alinéa 1^er, faisant référence à l'opposabilité du droit de rétention conféré par l'article 2286, 4° du Code civil. Ce droit de rétention est donc pleinement efficace dans la liquidation judiciaire. On peut ainsi déduire que dans la procédure de liquidation, le bénéfice du retrait contre paiement est reconnu à l'ensemble des créanciers rétenteurs, peu important que la rétention soit réelle ou fictive.

431. Le retrait contre paiement du créancier titulaire d'un droit de rétention effectif ne pose a

priori aucune difficulté. Il obéit au même régime que celui que nous avons étudié pour les procédures de sauvetage, à la différence que dans la liquidation judiciaire, le retrait contre paiement n'est plus subordonné à la seule utilité du bien pour la poursuite de l'activité. Il peut également être justifié pour les besoins de la liquidation ; c’est le cas lorsqu’aucune cession n’est envisagée. Ainsi, lorsque le retrait n’est pas justifié par la poursuite de l’activité, il doit néanmoins être opportun⁶¹⁰. Le bien dont il s'agit d'obtenir la restitution doit avoir un intérêt particulier pour la liquidation. Pour que le juge-commissaire autorise l'administrateur ou le liquidateur à payer un créancier antérieur, il faudrait, par exemple que le bien retenu soit d'une grande valeur marchande et donc susceptible de procurer des liquidités à l’entreprise. À défaut, le prix de vente du bien doit au moins être supérieur à la créance du rétenteur. Comme l'a souligné un auteur⁶¹¹, le retrait contre paiement doit permettre au liquidateur de réaliser le bien dans les meilleures conditions.

610

F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, op. cit., n°1206. 611

184

Si le retrait contre paiement n'est motivé par aucune de ces raisons, nous percevons difficilement ce qui peut pousser le juge-commissaire à autoriser le paiement exceptionnel du créancier rétenteur. En effet, dans ce cas, le retrait contre paiement ne bénéficie ni à l'entreprise ni aux autres créanciers. Le paiement du créancier ne présente ici aucun intérêt. Dans tous les cas, le juge-commissaire doit s'assurer qu'il dispose des fonds suffisants pour autoriser le retrait.

432. Le problème qui se pose à nouveau est celui de la reconnaissance, au profit des

créanciers titulaires d'un droit de rétention fictif, de la technique du retrait contre paiement, peu important ici que ce droit leur soit conféré par des lois spéciales ou par les dispositions de l'article 2286, 4° du Code civil. En effet, ce dernier étant opposable dans la liquidation judiciaire, il n'y a plus lieu de distinguer entre les différentes rétentions fictives.

Comme dans les procédures de sauvetage, certains considèrent que le retrait contre paiement est difficilement conciliable avec un droit de rétention fictif⁶¹², tandis que d'autres n'y voient aucun obstacle⁶¹³, si l’initiative est prise par le mandataire habilité⁶¹⁴.

Au-delà de ces querelles doctrinales, nous pensons que dans la liquidation judiciaire, le problème est tout autre. Comme nous l’avons vu, pour les bénéficiaires d’un droit de rétention fictif, la question du retrait contre paiement se pose véritablement au moment de la réalisation du bien. Or, le problème ne devrait a priori pas se poser dans la procédure de liquidation. En effet, le liquidateur peut, en raison du mécanisme du report du droit de rétention sur le prix de vente, procéder, sous certaines conditions, à la réalisation du bien, sans pour autant que le créancier ne soit préalablement désintéressé. À notre sens, sauf éventuellement dans la liquidation judiciaire simplifiée, en raison de la durée limitée de cette procédure⁶¹⁵, il nous parait bien difficile de comprendre les raisons qui pourraient pousser le juge-commissaire à autoriser le retrait d'un bien fictivement retenu, en contrepartie du paiement d'un créancier.

433. Dans tous les cas, il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. Ainsi, en

attendant que la jurisprudence tranche le débat, il convient de reconnaître ce droit à tous les créanciers rétenteurs, peu important que leur droit de rétention soit effectif ou fictif.

Il existe cependant des incertitudes quant à l’application du retrait contre paiement lorsque le droit de rétention s’exerce sur des immeubles. Alors que le législateur se contente de viser la chose légitimement retenue, sans aucune autre précision, la jurisprudence a, quant à elle, refusé

612

L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivité et garanties de paiement, op. cit., n° 498; A. AYNÈS, « Précisions sur le sort du gage sans dépossession en cas de procédure collective », art. préc., n° 8.

613

C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n°1356 ;P.- M. LE CORRE, Dalloz Action,

Droit et pratique des procédures collectives, op. cit., n° 563.62 ; Ph. PÉTEL, « Le nouveau droit des entreprises en

difficulté : acte II. - Commentaire de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 » JCP E, 2009, 1049, n° 52. 614

F. PÉROCHON, « Les interdictions de paiement et le traitement des sûretés réelles », art. préc., p. 657; « À propos de la réforme de la liquidation judiciaire par l'ordonnance du 18 décembre 2008 », Gaz. Pal. mars- avril 2009, du 8 au 10 mars 2009, Doctr.,p. 796.

615

Selon l’article L. 644-5 la liquidation judiciaire simplifiée dure maximum un an et peut être prorogée pour une durée qui ne peut excéder trois mois.

185

l’application du retrait contre paiement au profit du rétenteur d’un immeuble⁶¹⁶. Une partie de la doctrine⁶¹⁷ considère que cette solution qui a été rendue sous l’empire de la législation antérieure⁶¹⁸, devrait être abandonnée dans la mesure où elle est difficilement justifiable au regard des textes. Même lorsque le créancier n’a pas reçu le paiement de sa créance par le biais de la technique du retrait contre paiement, il peut encore l’obtenir dans l’hypothèse d’une réalisation du bien par le liquidateur.

b- La vente du bien

434. Selon les dispositions de l'article L. 642-20-1, alinéa 1^er, du Code de commerce, à défaut du retrait du gage ou de la chose légitimement retenue, le liquidateur doit, dans les six mois du jugement ouvrant la liquidation judiciaire, demander au juge-commissaire l'autorisation de procéder à la réalisation du bien. Le liquidateur est tenu de notifier cette autorisation au créancier quinze jours avant la réalisation. Sauf en cas de recours, le créancier est tenu de se dessaisir du bien entre les mains du liquidateur pour qu'il soit procédé à la vente. Cette réalisation est suivie du report du droit de rétention sur le prix⁶¹⁹.

Pour éviter la situation de paralysie pouvant résulter de la rétention d'un bien par un créancier, le juge-commissaire peut autoriser le liquidateur à réaliser ce bien. D'une manière générale, il est admis que le report du droit de rétention sur le prix interviendra lorsque le juge-commissaire n'a pas autorisé le retrait contre paiement, soit parce qu'il ne l'a pas jugé utile, soit parce que le liquidateur ne disposait pas de fonds suffisants pour payer le créancier rétenteur. Dans ce dernier cas, le report du droit de rétention sur le prix apparaît comme une mesure qui vise à favoriser la réalisation des actifs.

Le mécanisme du report du droit de rétention sur le prix suscite néanmoins deux interrogations. La première est relative à sa nature (b-1), tandis que la seconde concerne ses bénéficiaires (b-2).

b-1) La nature du mécanisme du report du droit de rétention sur le prix de vente

435. L'analyse du mécanisme du report du droit de rétention sur le prix suscite quelques

divergences au sein de la doctrine.

616

Cass. civ. 3^e, 23 octobre 2002, n° 98-18.109, Bull. civ.III, n° 209 ; JCP E, 2003, 194, n° 7, obs. M. CABRILLAC ;

JCP G, 2003, I, 124, n° 13, obs. Ph. DELEBECQUE. 617

A. AYNÈS, Le droit de rétention : Unité ou pluralité, op. cit., n° 377; Cass. civ. 3^e, 23 octobre 2002, arrêt préc ; F. MACORIG-VENIER, « Immeuble et droit de rétention » in Mél. R. SAINT-ALARY, 2006, pp. 333 et s., sp. pp. 349 et 350 ; F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1206.

618

Avant la loi du 12 mai 2009, consacrant le gage immobilier, cette sûreté était exclusivement mobilière. 619

Art. L. 642-20-1, al. 3 du Code de commerce. Le législateur reprend là une ancienne solution jurisprudentielle ; Cass. com., 4 juillet 1962, JCP G, 1962, II, 12885.

186

Un premier courant doctrinal analyse le mécanisme comme une hypothèse de subrogation réelle⁶²⁰. Dans le même sens, un auteur⁶²¹ affirme que la subrogation de la créance du prix au bien initialement retenu dans le droit de rétention ne saurait conférer au rétenteur un droit de recevoir une partie de ce prix. Ainsi, le report du droit de rétention sur le prix permet seulement de créer un pouvoir de blocage indirect du rétenteur sur la créance de prix s'exerçant par l'intermédiaire de l'acheteur qui en est le débiteur. Ce blocage aboutirait, en pratique, au désintéressement du rétenteur avant tout autre créancier.

En revanche, un autre courant doctrinal voit dans le report du droit de rétention sur le prix une substitution de garantie qui remplace le droit de rétention par un droit à la préférence absolue⁶²². Le mécanisme suppose la modification de la nature même du droit de rétention qui passerait ainsi d'un droit exclusif de tout concours à un droit de préférence absolu sur la valeur du bien. Le rétenteur serait donc payé dans le concours mais en priorité absolue⁶²³. Dans le même sens, une partie de la doctrine considère le report du droit de rétention sur le prix comme la reconnaissance, au bénéfice de rétenteur dessaisi, d'un droit de préférence de premier rang⁶²⁴.

Par ailleurs, pour d'autres auteurs⁶²⁵, la solution est mitigée. Ceux-ci voient, dans le mécanisme du report du droit de rétention sur le prix, aussi bien la manifestation du jeu de la subrogation réelle que la reconnaissance au bénéfice des rétenteurs d'un privilège.

436. Quelle que soit la solution qu'on retient, le report du droit de rétention sur le prix apparaît

comme un mécanisme qui préserve largement les intérêts du créancier rétenteur. En effet, peu

620

Dans ce sens v. M. LAURIOL, La subrogation réelle, préf. A. BRETON, Th. Alger,1952, t.1, p. 66; J. NECTOUX, note sous Cass. com., 4 juillet 1962, JCP G, 1962, II, 12885; L’auteur atténue tout de même sa position puisqu'il affirme ensuite qu'il « s'opère alors une compensation légale comme toutes les fois que le droit de rétention porte sur une somme d'argent, de sorte qu'automatiquement le créancier gagiste est payé le premier et passe avant le Trésor » ; F. PÉROCHON, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1207; A. MARTIN-SERF, obs. sur Cass. com., 15 octobre 1991, n° 90-10.784 , Bull. civ. IV, n° 288; RTD com. 1992, p. 464 ; L'auteur affirme qu' « il n'est plus question du rang de son privilège mais d'une situation particulière réservée à un créancier à qui est conféré un pouvoir particulièrement fort - le droit de rétention- qui par un mécanisme de subrogation organisée par a loi s'étend au prix provenant de la vente » ; C. POURQUIER, « Faculté de rétention et procédures collectives », art. préc., p. 938; V. également, M. BOURASSIN, V. REMOND, M.- N. JOBARD-BACHELLIE, Droit des sûretés, op. cit., n° 2667. Ces auteurs affirment que par le jeu de la subrogation réelle, le droit de rétention est remplacé par un véritable privilège, peu important qu'il soit ou non lié à un gage avec dépossession ou qu’il soit, selon la jurisprudence, réel ou fictif.

621

L. BOUGEROL-PRUD'HOMME, Exclusivité et garanties de paiement, op. cit., n° 411. 622

G. MARTY, P. RAYNAUD, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, 2^e éd., par Ph. JESTAZ, Sirey, 1987, n° 57; Le droit de rétention qui est reporté sur le prix se transforme de facto en droit de préférence doté de priorité absolue; La jurisprudence reconnaît au rétenteurs le droit d'être payé avant le salariés super- privilégiés.

623

J. MESTRE, E. PUTMAN, et M. BILLIAU, Traité de droit civil, sous la dir. de J. GHÉSTIN, Droit commun des

sûretés réelles, LGDJ, 1996, n° 80; Les auteurs considèrent que le texte confère au rétenteur un droit d'exclure, ou droit

de non-concours. Ils opposent cette analyse à celle d'un simple droit de préférence, en l'occurrence primé par le superprivilège.

624

M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PÉTEL, Droit des sûretés , op. cit., 644 ; Pour ces auteurs, la règle du report du droit de rétention sur le prix « dissimule en réalité, la substitution d'un véritable privilège de premier rang au droit de rétention »; A. AYNÈS, Le droit de rétention, Unité ou pluralité, op. cit., n° 377; L’auteur évoque un « droit prioritaire sur le prix »; « Précisions sur le sort du gage sans dépossession en cas de procédure collective », art. préc., n° 8.

625

Y. GUYON, Droit des Affaires, t.2, Entreprises en difficultés-Redressement judiciaire-Faillite, 9e éd., Econimoca, 2003, ns° 1344 et s; G. RIPERT et R. ROBOT, Traité de droit commercial, t. 2, 17e éd., par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, LGDJ, 2004, n° 3259.

187

important que le paiement soit exclusif de tout concours ou non, le rétenteur va bénéficier d'une priorité de paiement sur le prix de vente⁶²⁶, puisqu’il sera désintéressé avant tous les autres créanciers de meilleur rang, et même avant les créanciers superprivilégiés⁶²⁷. En pratique, cela aboutit à une sorte de paiement exclusif, puisque l'existence d'autres créanciers n'a aucune incidence sur le paiement du rétenteur. Le droit de rétention est donc parfaitement respecté.

Mais à qui le mécanisme profite-t-il réellement ?

b-2) Les bénéficiaires du report du droit de rétention sur le prix

437. Comme pour la technique du retrait contre paiement, le texte ne fait aucune différence

entre les créanciers. Le législateur fait simplement référence à la chose gagée ou « légitimement

retenue ». Il n'y a pas lieu de distinguer là où le texte ne distingue pas. Il faut alors considérer que le

mécanisme s'applique à tous les créanciers rétenteurs. Mais là encore, il existe quelques divergences doctrinales. Alors qu'un auteur émet des réserves sur la reconnaissance de cette mesure aux titulaires d'un droit de rétention fictif⁶²⁸, un autre considère, en revanche, que la mesure ne devrait s'appliquer qu'à ces créanciers⁶²⁹.

Mais, en réalité, la question ne devrait plus se poser puisque la jurisprudence a déjà tranché le débat. La Cour de cassation a affirmé l'applicabilité de cette mesure au gagiste automobile⁶³⁰. En cas de réalisation forcée d'un véhicule automobile, le titulaire d'un gage sur le bien voit donc son droit de rétention se reporter sur le produit de la réalisation. La haute Cour a récemment confirmé la solution à propos du bénéficiaire d'un warrant agricole sans dépossession⁶³¹. La solution devrait donc pouvoir s’étendre à tous les créanciers titulaires d'un droit de rétention fictif, même lorsque celui-ci résulte de l’article 2286, 4° du Code civil. On peut donc conclure que le mécanisme du report du droit de rétention sur le prix s'applique à tous les créanciers bénéficiaires d'un droit de rétention réel ou fictif.

438. Par ailleurs, la réalisation du bien peut être faite par le créancier lui-même. L'article

L. 643-2 du Code de commerce autorise en effet certains créanciers dont le gagiste, à exercer leur droit de poursuite individuel dès lors qu'ils ont déclaré leur créance, si le débiteur n'a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement de liquidation judiciaire. Cette mesure permet de pallier l'inertie du liquidateur. Le gagiste- rétenteur qui ne veut

626

V. Cass. com., 21 mars 2006, JurisData n° 2006-032837; JCP G, 2006, I, 195, n° 15, obs. Ph. DELEBECQUE;

RLDC 2006/33, n° 2037, obs. A. AYNÈS. 627

Cass. com., 15 octobre 1991, n° 90-10.784, Bull. civ. IV, n° 288 ; RTD com. 1992, p. 464, obs. A. MARTIN-SERF ;

JCP E, 1992, I, 138, n° 25, obs. M. CABRILLAC. 628

A. AYNÈS, « Précisions sur le sort du gage sans dépossession en cas de procédure collective », art. préc., n° 8. 629

P.-M. LE CORRE, « Un exemple d'exclusivité : le droit de rétention fictif du gagiste sans dépossession », art. préc., p. 68; Pour l'auteur « le report sur le prix suppose un droit de rétention fictif »

630

Cass. com., 15 octobre 1991, n° 90-10.784, arrêt préc; JCP G, 1992, I, 3623, obs. Ph. DELEBECQUE. 631

Cass. com., 26 janvier 2010, n° 08-21.340, Inédit, D. 2011, pan. 413, obs. P. CROCQ; JCP G, 2010, 708, n°18, obs. Ph. DELEBECQUE.

188

plus demeurer dans une situation passive peut demander la réalisation forcée du bien. Dans cette hypothèse, le droit de rétention ne se reporte pas sur le prix de vente. Au contraire, la vente fait perdre au créancier le bénéfice de son droit de rétention. Il sera alors considéré comme un simple gagiste et pourra se prévaloir de son droit de préférence sur le prix de la réalisation. Dans cette situation, le créancier qui s’expose au concours des autres créanciers, est payé selon le rang de sa créance en application des dispositions de l’article L. 641-13 du Code de commerce. Il sera en conséquence primé par les créanciers de meilleur rang, et notamment par le superprivilège des salaires. En revanche, le rétenteur autonome ne peut se prévaloir de cette mesure. Ne bénéficiant pas d’un droit de préférence, il ne peut procéder à la réalisation du bien. Assurément, la vente du bien lui fera perdre son droit de rétention⁶³².

439. En définitive, dans la liquidation judiciaire, le créancier rétenteur dispose de plusieurs

moyens pour obtenir le paiement individuel et exceptionnel de sa créance. Mais, en réalité, la technique du retrait contre paiement et celle du report du droit de rétention sur le prix sont des mesures alternatives et non-cumulables. Le report du droit de rétention sur le prix ne se fera qu'en l'absence de mise en œuvre du retrait contre paiement.

Nous pensons que le retrait contre paiement devrait surtout bénéficier au créancier titulaire d’un droit de rétention réel, tandis que celui qui bénéficie d’un droit de rétention fictif pourra surtout se prévaloir du report du droit de rétention sur le prix de vente. Dans tous les cas, le législateur français assure l’efficacité du droit de rétention tout en permettant une meilleure réalisation des actifs. Il concilie, de cette manière, les intérêts en présence.

Qu'en est-il du paiement du créancier rétenteur africain ?