Amorcée par la jurisprudence (a-1), la solution qui consiste à exclure le droit de rétention

du domaine de la règle de l'affectation d’une quote-part du prix de cession a ensuite été consacrée par le législateur (a-2).

a-1) Le fondement jurisprudentiel

100. Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, il n'existait aucune disposition permettant de

protéger le créancier rétenteur lorsqu'une cession était décidée. Cependant, une bonne partie de la doctrine¹⁶⁸ considérait déjà que les dispositions de l'article 93 de la loi susmentionnée étaient inapplicables en présence d'un droit de rétention. En revanche, une juridiction du fond¹⁶⁹ avait rendu une décision contraire à cette solution, motifs pris d'une absence de disposition légale préservant le droit du rétenteur, d'une part, et de la nécessité du sauvetage de l'entreprise, d'autre part.

101. Le vide juridique a finalement été comblé par la jurisprudence.

Il se posait en effet la question de l'efficacité du droit de rétention dans l'hypothèse d'une cession. Fallait-il interpréter le silence du législateur comme la possibilité d'éteindre le droit de rétention autrement que par le complet paiement du rétenteur ?

Après que de nombreuses solutions furent énoncées par les juges du fond, c'est finalement la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 20 mai 1997¹⁷⁰, trancha le débat. Ainsi, avant d'analyser la décision rendue par la Haute juridiction, il convient d’abord de retracer l'évolution jurisprudentielle sur cette question.

102. Le problème s'était d'abord posé au cours d'une affaire ayant donné lieu à une décision

du 27 mai 1988 du tribunal de commerce de Lille¹⁷¹. Pour motiver celle-ci, les juges ont commencé par affirmer que le droit de rétention ne pouvait être purement et simplement écarté par le prononcé d'un plan de cession. Poursuivant leur démonstration, ils précisèrent que le complet paiement du rétenteur n'était pas nécessaire. Pour finir, les magistrats lillois avaient conclu que les créanciers

168

M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, 4^e éd., 1997, n° 564 ; S. PIÉDELIÈVRE, Droit des sûretés, 1^er éd., n° 225 (anciennes éditions) ; B. SOINNE, Traité des procédures collectives, 2^e éd., Litec, 1995, n° 1750 ; D. MARTIN, « De la survie du gage à la cession d'entreprise », RJ. com. 1987, p.81 ; « De la rétention d'actif en cas de cession de l'entreprise », Gaz. Pal. 27-28 janvier 1988, 1. Doct. p. 67 ; F.-J. CRÉDOT, « La cession d'entreprises et le droit de rétention », LPA, 8 juin 1987, n° 68, p.12; F. MACORIG-VENIER, Les sûretés sans dépossession dans le

redressement et la liquidation judiciaire des entreprises, op. cit., pp. 164 et s. 169

T. com., Le Mans, 7 octobre 1986, Gaz. Pal. 1987, 1, p. 259, obs. J.-L. VIRFOLET. 170

Cass. com., 20 mai 1997, n° 95-12.925, Bull. civ. IV, n°151; Rapport Ph. REMERY, Rj com. 1997, p. 308, obs. C. SAINT-ALARY HOUIN ; D. Aff. 1997, p. 763 ; D. 1997, somm. p. 312, obs. A. HONORAT; RTD com. 1998, p. 205, obs. A. MARTIN-SERF; LPA, 28 juillet 1997, n° 90, p. 24, note F.-J. CRÉDOT ; D. 1998, p. 102, obs. S. PIÉDELIÈVRE ; RTD civ. 1997, p. 708, obs. P. CROCQ ; P.-M. LE CORRE, « Le gage avec droit de rétention face au plan de cession ( rien ne sert de concourir, il faut à point retenir) », LPA, 22 octobre 1997, n° 127, p. 5; M. CARILLAC et M.-J. CAMPANA, « Droit de rétention et procédures collectives: la disparitions des dernières ambigüités », JCP E, 1998, 1083.

171

50

rétenteurs bénéficiaient, à l'image des créanciers titulaires de sûretés réelles assorties d'un droit de préférence, d'une quote-part du prix de cession et que c'est uniquement sur cette quote-part du prix qu'ils devaient exercer leur droit de rétention.

Pour parvenir à ce raisonnement, les juges du fond s'étaient appuyés sur la combinaison de deux textes, à savoir les anciens articles L. 621-96, alinéa 1^er et L. 622-21, alinéa 4, du Code de commerce. En effet, alors le premier texte, prévoyait qu'en cas de cession de biens grevés d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque, une quote-part du prix de cession serait affectée à chacun de ces biens pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence. Le second texte, propre à la liquidation judiciaire, précisait qu'en cas de vente d'un bien grevé d'un droit de rétention, il y aurait report du droit de rétention sur le prix de vente, et cela, en vertu du mécanisme de la subrogation réelle.

La solution retenue par les juges de Lille n'était pas le complet paiement du rétenteur, mais plutôt l'affectation d'une quote-part sur laquelle le rétenteur exercerait son droit de rétention. Ainsi, le créancier qui avait pourtant la possibilité d’opposer son droit de rétention au cessionnaire ne pouvait, en revanche, prétendre au complet paiement de sa créance. Comme les créanciers titulaires de sûretés réelles classiques, il devait se contenter d'exercer son droit sur une quote-part du prix de cession.

Bien que jugée contradictoire par une partie de la doctrine¹⁷², cette solution a été reprise, d'abord par les juges de la cour d'appel de Nancy, dans un arrêt du 12 janvier 1995¹⁷³, puis par ceux de la cour d'appel de Grenoble, dans un arrêt rendu le 30 mai de la même année¹⁷⁴. C'est donc cette solution qui a prévalu jusqu'à l'arrêt du 20 mai 1997 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

103. En cassant l'arrêt de la cour d'appel de Nancy¹⁷⁵, la haute Juridiction avait pris une décision largement favorable aux créanciers rétenteurs. En effet, la Cour de cassation affirma que «

172

S. ZÉPI, Le sort des créanciers titulaires de garanties réelles dans le droit des procédures collectives, op. cit., p. 523; J.-F CRÉDOT, note sous Cass.com., 20 mai 1997, arrêt préc ; LPA, 28 juillet 1997, n° 90, p. 24.

173

CA Nancy, 12 janvier 1995, Rev. Proc. Coll. 1996, p. 107, obs. B. SOINNE 174

CA Grenoble, 30 mai 1995, Chambre des urgences, cité par P.-M. LE CORRE in, « Le gage avec droit de rétention face au plan de cession (rien ne sert de concourir, il faut à point retenir) », art. préc., p.7

175

Dans un arrêt du 12 janvier 1995, la Cour d'appel de Nancy confirma la décision des premiers juges. Elle avait considéré que, le fait pour les créanciers gagistes rétenteurs d'opposer leur droit de rétention au repreneur était "contraire, tant à la lettre qu'à l'esprit de la loi du 25 janvier 1985 et notamment à ses dispositions concernant la cession de l'entreprise".

La contradiction à la lettre découlait des dispositions de l'article 93, alinéa 1 de la loi du 25 janvier 1985 (ancien article, L. 621-96, al. 1^er du Code de commerce) qui vise les biens grevés d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque. La Cour releva que le nantissement étant le gage d'une chose mobilière, les termes généraux de la loi ne distinguaient pas qu'il s'agisse du gage avec ou sans dépossession.

La contradiction à l'esprit de la loi quant à elle, résultait de l'objectif de la cession qui est "d'assurer le maintien d'une activité économique, de tout ou parie des emplois qui y sont attachés, et enfin d'apurer le passif dans la mesure du possible". La cour d'appel de Nancy, en confirmant le jugement du Tribunal avait conclu que "le droit de rétention du pool bancaire n'avait pas disparu, mais avait été transféré sur la quote-part du prix de cession telle que fixée par le Tribunal et non sur la totalité de la valeur du gage".

51 la cession d'entreprise, par suite de l'adoption d'un plan de redressement, ne peut porter atteinte au droit de rétention issu d'un gage avec dépossession qu'un créancier a régulièrement acquis sur des éléments compris dans l'actif cédé ; qu'en l'absence de dispositions légales en ce sens, le créancier rétenteur ne peut être contraint de se dessaisir du bien qu'il retient légitimement que par le paiement du montant de la créance qu'il a déclaré, et non par celui d'une quote-part du prix de cession qui serait affectée à ce bien pour l'exercice du droit de préférence ».

Par cette décision, la haute Cour avait clairement exclu le droit de rétention du champ d'application de la règle de l'affectation d'une quote-part du prix de cession. Désormais, le rétenteur ne peut plus être contraint de se contenter d'une simple quote-part du prix. Il ne peut donc subir une réduction de l'assiette de sa sûreté. Ainsi, le droit de rétention ne peut être mis en échec autrement que par le complet paiement de la créance du rétenteur. Cet arrêt consacre la supériorité du droit de rétention¹⁷⁶, même dans l'hypothèse d'un plan de cession.

104. Bien que la solution jurisprudentielle ne visât expressément que le droit de rétention issu

d'un gage avec dépossession, rien ne s'oppose à l'extension de son application à tous les créanciers rétenteurs, à savoir le titulaire d'un droit de rétention autonome ou encore le titulaire d'un droit de rétention fictif¹⁷⁷, en l’occurrence le gagiste sans dépossession. Quoi qu'il en soit, la solution posée par la jurisprudence est aujourd'hui consacrée par le législateur.

a- 2) Le fondement législatif

105. C'est l'ordonnance du 18 décembre 2008 qui a, en confortant de manière indiscutable la

solution jurisprudentielle, inséré un alinéa 5 à l'article L. 642-12 du Code de commerce. Ce texte précise que « Les dispositions du présent article n'affectent pas le droit de rétention acquis par un

créancier sur des biens compris dans la cession ». Il consacre ainsi l'inapplicabilité du mécanisme

d'affectation d'une quote-part du prix de cession en présence d'un droit de rétention. Le créancier rétenteur ne saurait, sauf accord, se dessaisir du bien retenu par un moyen autre que le paiement de sa créance. Par conséquent, s'il n'est pas interdit d'intégrer des biens légitimement retenus dans un plan de cession, il est cependant fait obligation au repreneur, qui désire acquérir lesdits biens, de payer le créancier rétenteur pour faire échec à son droit de rétention¹⁷⁸. Il faut donc d’abord éteindre le droit de rétention avant la cession des biens.

176

F.- J. CRÉDOT, « La supériorité irréductible du droit de rétention », art. préc., pp. 24 et s. 177

Cass. com., 15 octobre 1991, n° 90-107.84, Bull. civ. IV, n° 288; RTD com, 1992, p. 464, obs A. MARTIN-SERF;

JCP E, 1992. I. 138, n° 25, obs. M. CABRILLAC : « La cour d'appel a décider à bon droit que la banque, titulaire d'un

droit de rétention fictif sur le véhicule litigieux, était fondée à suspendre la mainlevée du gage à l'attribution à son profit du produit de la vente effectuée par le liquidateur, peu important l'existence de créances super privilégiées de salaires qui ne pouvaient faire échec au report du droit de rétention sur le prix ».

178

P.-M. LE CORRE, « L'invincibilité du droit de rétention dans les procédures collectives de paiement », D. 2001, Chron. pp. 2815 et s. sp. p. 2816. L'auteur affirme qu' « il n'est pas interdit au tribunal d'intégrer dans le plan de cession un bien grevé d'un droit de rétention. Mais ce dernier n'aura pas disparu. Il en résulte que le repreneur sera tenu propter rem, au paiement de l'intégralité de la créance du rétenteur ».

52 106. Faute de précision législative, on peut considérer que ce texte s'applique à tous les droits

de rétention, et ce, qu'ils soient réels ou fictifs. Le caractère fictif du droit de rétention ne saurait ici poser de problème. En effet, l'inopposabilité prévue par l'alinéa 2 de l'article L. 622-7du Code de commerce sur le droit de rétention fictif conféré par l'article 2286-4° du Code civil, est inapplicable dans l'hypothèse d'une cession. Ainsi, même si le bien retenu reste entre les mains du débiteur, le créancier devrait pouvoir opposer son droit de rétention au repreneur. Le titulaire d'un droit de rétention fictif devrait, dès lors que son droit est opposable, pouvoir bénéficier des mêmes prérogatives que le titulaire d'un droit de rétention réel.

Dans le même sens, un auteur a considéré que « retenir et céder ne vaut »¹⁷⁹. L'auteur précise qu'il est impossible, sauf accord des créanciers rétenteurs, d'intégrer dans un plan de cession un bien grevé d'un droit de rétention réel, attribut ou non d'un gage. Il démontre que si le bien grevé d'un droit de rétention est intégré dans les actifs cédés, le créancier rétenteur pourra se prévaloir de son droit à l'encontre du cessionnaire. Ainsi, « en présence d'un droit de rétention réel, le cessionnaire ne pourra obtenir délivrance du bien qu'en payant le créancier rétenteur et, face à un droit de rétention fictif, attribut d'un gage tel que celui du créancier gagiste sur véhicule automobile, le droit de suite à l'encontre du repreneur obligera ce dernier à payer le solde de la créance ou à délaisser le bien »¹⁸⁰.

107. Dans tous les cas, l'existence d'un droit de rétention fait obstacle à la mise en œuvre du

mécanisme d'affectation d'une quote-part du prix de cession. Le créancier rétenteur ne court donc pas le risque d'une réduction de l’étendue de l'assiette de sa sûreté. Cette conclusion amène à s'interroger sur le sort du gage qui, bien qu'assorti d'un droit de rétention, est pourtant expressément cité par l'article L. 642-12, alinéa 1^er.

b- La problématique soulevée par le gage

108. Comme l'hypothèque et le nantissement, le gage fait partie des sûretés citées par l'article

L. 642-12, alinéa 1^er. Pour tenir compte des modifications opérées par l'ordonnance du 23 mars 2006¹⁸¹ sur le droit des sûretés, le législateur a, dans celle du 18 décembre 2008 réformant le droit des procédures collectives, procédé à l'ajout du gage dans la liste des sûretés visées par l'affectation d'une quote-part du prix de cession.

179

P.-M. LE CORRE, « Le gage avec droit de rétention face au plan de cession (rien ne sert de concourir, il faut à point retenir) », art. préc., pp. 6 et s.

180

P.-M. LE CORRE, Dalloz Action, Droit et pratique des procédures collectives, 8^e éd., 2015/2016, Dalloz 2014, n° 582.32.

181

Avec l'ordonnance du 23 mars 2006, le législateur est venu préciser les termes de gage (article 2333 du Code civil.) et de nantissement (article 2355 du Code civil). Désormais le gage désigne la sûreté constituée sur un bien du débiteur portant sur meuble corporel, tandis que le nantissement est la sûreté portant sur un bien meuble incorporel.

53 109. Cependant, cette récente addition du gage dans le champ d'application de l'article L.

642-12, alinéa 1^er, n'est qu’apparente puisque cette sûreté y était déjà sous le nom de nantissement. En effet, l'article 55 de l'ordonnance du 23 mars 2006 précise que « Dans toutes les dispositions

législatives et réglementaires en vigueur, la référence au gage et au créancier gagiste s’entend de la référence au nantissement et au créancier nanti lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble incorporel. Réciproquement, la référence au nantissement et au créancier nanti s’entend de la référence au gage et au créancier gagiste lorsque la sûreté a pour objet un bien meuble corporel ».

L'analyse des dispositions de ce texte permet de comprendre qu'après l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2006, il fallait considérer qu’à partir du moment où un texte s'appliquait au nantissement, il devait également s'appliquer au gage, à condition que la sûreté porte sur un bien meuble corporel. De même, dès lors qu'un texte concernait le gage, il devait également concerner le nantissement lorsque que la sûreté se rapportait à un bien meuble incorporel.

S’agissant de l'article L. 642-12, alinéa 1^er, qui ne citait expressément que le nantissement, son domaine d'application devait donc s'étendre au gage, quand la sûreté portait sur un bien meuble corporel. En conséquence, comme le nantissement, le gage était implicitement visé par la règle de l'affectation d’une quote-part du prix de cession. Le créancier gagiste est donc, par principe, concerné par la possibilité d'une réduction de l'assiette de sa sûreté. Dans l'hypothèse d'une cession portant sur des biens gagés, le tribunal est tenu d'affecter au créancier gagiste une quote-part du prix de cession pour la répartition du prix et l'exercice du droit de préférence.

110. Cependant, cette solution théorique est bien différente de la situation qui devrait se

dégager en pratique. En effet, depuis la loi du 04 août 2008 sur la modernisation de l'économie, tous les gages sont désormais assortis d'un droit de rétention. En modifiant l'article 2286 du Code civil par l'ajout d'un quatrième alinéa, le législateur a conféré un droit de rétention fictif à tous les créanciers gagistes sans dépossession. Désormais, le gage est assorti d'un droit de rétention réel ou à tout le moins fictif, et ce, qu’il soit avec ou sans dépossession.

111. La modification opérée par la LME fait toutefois apparaître une contradiction entre deux

textes. Il s'agit des alinéas 1^er et 5 de l’article L. 642-12 du Code de commerce. Alors que le premier texte cite le gage parmi les sûretés visées par la règle de l'affectation d'une quote-part, le second soustrait le droit de rétention des règles prévues par l'article L. 642-12. Or, les créanciers gagistes bénéficient tous, dorénavant, d'un droit de rétention réel ou fictif. Ainsi, contrairement à ce qui résulte des dispositions de l'article L. 642-12, alinéa 1^er, les créanciers gagistes devraient, compte tenu du droit de rétention conféré par leur gage, être exclus du domaine de la règle de l'affectation d'une quote-part du prix de cession.

L'article L. 642-12, alinéa 5, ne faisant aucune distinction entre les droits de rétention, on peut considérer que tout créancier bénéficiaire d'un droit de rétention peut s'en prévaloir. Le texte devrait

54

donc également pouvoir s'appliquer à l'antichrèse devenue le gage immobilier puisque, selon les dispositions de l'article 2391 du Code civil, le gage immobilier est doté d'un droit de rétention effectif sur l'immeuble.

112. Toutefois, il a été soutenu qu'il n'existait, en fait, aucune contradiction entre ces deux textes. En insérant un alinéa 5 à l'article L. 642-12, le législateur a simplement repris l'analyse jurisprudentielle qui consistait à exclure le droit de rétention du domaine de l'affectation d'une quote-part, dans la mesure où celui-ci ne peut s'éteindre que par le complet paiement du créancier rétenteur, et non par l'affectation au profit de ce dernier d'une simple quote-part du prix de cession. Par ailleurs, en visant le gage à l'alinéa 1^er du même article, il s'agissait pour le législateur de mettre le texte en conformité avec la nouvelle terminologie issue de l'ordonnance du 23 mars 2006 qui, en réformant le droit des sûretés, utilise désormais le concept de gage, indépendamment de l'existence d'un droit de rétention, pour viser la sûreté réelle portant sur des biens meubles corporels, alors que le nantissement est la sûreté réelle ayant pour objet les biens meubles incorporels. La modification étant simplement d'ordre formel, il n'existe donc aucune contradiction sur le fond entre les deux textes¹⁸².

113. Cette analyse aurait pu être d'actualité si la loi sur la modernisation de l'économie n'avait pas conféré un droit de rétention fictif aux créanciers gagistes sans dépossession. En l'état actuel du droit, tous les créanciers gagistes bénéficient d'un droit de rétention. Cette situation, qui favorise la contradiction entre les textes susvisés, amène à formuler le souhait d'une modification législative¹⁸³. Le gage étant toujours assorti d'un droit de rétention, il devrait être supprimé des dispositions de l'article L. 642-12, alinéa 1^er. La loi gagnerait ainsi en clarté. Le législateur a d'ailleurs manqué l'occasion de procéder à cette modification avec l'ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des entreprises en difficulté.

114. Pour finir, il convient de noter que le titulaire d'un gage a, en tant que créancier gagiste et

rétenteur, la possibilité de choisir d'être considéré soit simplement comme un gagiste, soit comme un rétenteur. Il peut, s'il le souhaite, accepter que le bien gagé soit intégré dans un plan de cession. Dans ce cas, il renonce à son droit de rétention. Il lui sera donc affecté une quote-part du prix de cession pour l'exercice du droit de préférence et le paiement de sa créance. Mais, en réalité, cette option ne présente aucun intérêt pour le créancier gagiste qui perd ainsi tous les avantages liés à son statut de créancier rétenteur.

115. L'analyse faite sur le gage pourrait également être effectuée pour le nantissement. Dans

certaines circonstances, le nantissement est assorti d'un droit de rétention. C'est notamment le cas du