Une exclusion amorcée par la doctrine

179. Alors même que le législateur de 1985 n'avait pas cité le droit de rétention au titre des

garanties substituables, son exclusion législative ne semblait pas convaincre l'opinion. En effet, au lendemain de l'adoption de la loi du 25 janvier 1985, les articles 33, alinéa 3, et 34 de ladite loi jetèrent vite le trouble sur leur compatibilité. Cette ambiguïté a conduit la doctrine à s'interroger sur la portée réelle de chacun de ces textes.

180. Le professeur MARTIN²³⁰ tente, dans une analyse rigoureuse, de préciser le champ d'application qui pourrait être celui de chacun des textes en concours, mais aussi de démontrer pourquoi le gage devrait nécessairement être soustrait aux dispositions de l'article 34, et notamment à la substitution de garantie.

Tout au long de son analyse, il défend l'idée d'une indépendance réciproque entre les textes. Il pose comme postulat le fait que le législateur ait créé un texte spécial régissant le sort des créanciers gagistes et rétenteurs, alors même qu'un texte plus général avait été prévu pour l'ensemble des garanties. Ainsi, l'article 33, alinéa 3, devait, en raison de son caractère spécial, s'appliquer au détriment de l'article 34. C'est dans ce sens que l'auteur affirme que « si les choses spéciales dérogent aux choses générales, il est bien dans la vocation du gage de n'être point assujetti à l'éventualité de son remplacement forcé par une autre et quelconque garantie »²³¹. Aussi, lorsqu'il est question du gage ou du droit de rétention, seule la technique du retrait contre paiement trouve matière à s'appliquer. Elle constitue la seule voie de dégrèvement du bien gagé ou retenu. En conséquence, la substitution de garantie ne saurait s’appliquer en dépit de son caractère autoritaire. Poursuivant sa démonstration, le professeur MARTIN met ensuite en avant le caractère global de l'article 33, alinéa 3, pour justifier son indépendance à l'article 34. Il précise qu’« outre son caractère de texte spécial, l’article 33, alinéa 3, doit aussi son indépendance vis-à-vis du texte concurrent à sa globalité téléologique »²³². La généralité résulterait du fait que le premier texte n'autorise le paiement du créancier gagiste ou rétenteur que lorsque ce dernier retient un bien nécessaire à la

230

D. MARTIN, « L'article 34, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985 est-il applicable au gage ? », art. préc., p. 325 231

Ibid. 232

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poursuite de l'activité du débiteur. En ce sens, l'auteur explique que cette idée de « poursuite d'activité constitue un déni à toute velléité d'assujettissement cumulatif du gage à l'article 34. Car la substitution de garantie prévue par l'article 34 est conçue comme un préalable à l'aliénation du bien grevé de sûreté réelle spéciale, et donc ordonnée à l'objectif de sa vente. Or l'article 33, alinéa 3, intègre déjà précisément, par sa référence à la continuation de l'activité, l'hypothèse d'une réalisation souhaitable de la chose retenue ou gagée ». De la sorte, « il est peu probable que le législateur ait entendu soumettre cette chose, dans la même éventualité de sa vente, à deux textes différents aux dispositions incompatibles »²³³.

Puis, il s'intéresse particulièrement au droit de rétention qui découle de la notion de « chose légitimement retenue » employée par le législateur. L’auteur va à juste titre penser que le créancier gagiste et le créancier rétenteur doivent bénéficier d'un traitement analogique, en l'occurrence le retrait de la chose gagée ou retenue contre le paiement du créancier. Par conséquent, ces créanciers ne peuvent être assujettis aux dispositions de l'article 34. L'auteur précise à cet effet que « l'intention incluse dans ce texte est-elle bien d'isoler le gage avec dessaisissement et rétention des autres sûretés réelles spéciales, pour le soustraire aux dispositions de l'article 34, et notamment à la faculté de substitution des garanties »²³⁴.

Pour finir, il démontre l'indépendance des textes concurrents en s'appuyant sur la différence de leur champ d'application. Il affirme en effet que « l'usage successif des mots gage puis nantissement dans les articles 33, alinéa 3, et 34, n'est pas une coquetterie de plume, ni un effet du hasard, ni le produit d'une inadvertance, il traduit une volonté d'alignement du nantissement, mais non du gage, sur les autres sûretés réelles spéciales sans déplacement »²³⁵. En somme, les articles 33, alinéa 3, et 34 ayant des domaines distincts, l'auteur conclut à juste titre que le droit de rétention échappant aux dispositions de l'article 34, il doit naturellement être exclu du domaine de la substitution de garantie. Cette idée se confirme lorsqu'il précise que « l'article 33, alinéa 3, ne s'accommode d'aucune rivalité textuelle, le droit de rétention suffit, par son exclusivité, à lui épargner toute concurrence, fût-ce de l'article 34 »²³⁶.

181. Dans le même sens, le professeur MACORIG-VENIER²³⁷ a soutenu que les sûretés réelles grevant les biens dont la réalisation est susceptible de donner lieu à la substitution sont les sûretés sans dépossession, à l’exclusion des sûretés reposant sur la propriété ou la rétention. Les sûretés réelles sans dépossession sont donc la cible exclusive de la substitution de garantie²³⁸. En s'intéressant particulièrement au droit de rétention, l’auteur évoque, sur la base du régime de

233 Ibid. 234 Ibid. 235 Ibid. 236 Ibid., p. 327. 237

F. MACORIG-VENIER, Les sûretés sans dépossession dans le redressement et la liquidation judiciaire des

entreprises, op. cit., p. 229. 238

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faveur institué par l'article 33, alinéa 3, à l'égard du créancier rétenteur gagiste ou non, la thèse d'une « inapplicabilité de la substitution de la garantie au gage avec dépossession »²³⁹. Or, le gage avec dépossession étant nécessairement assorti d'un droit de rétention, on peut considérer que l’auteur défend donc l’idée d’une soustraction du droit de rétention de la substitution de garantie.

182. Toujours en faveur d’une exclusion du droit de rétention, le professeur LE CORRE, en

analysant un arrêt rendu le 1^er décembre 1997²⁴⁰ par la cour d'appel de Toulouse, affirma que « retenir et substituer ne vaut »²⁴¹.

En l'espèce, la société Majeste, spécialisée dans les produits gastronomiques du Sud-ouest, avait, par actes sous seing privé, constitué deux contrats de gages sur stocks portant sur des marchandises diverses. Dans le premier acte du 20 mars 1997, elle avait conclu un gage avec un pool bancaire composé de six banques dont le chef de file était le Crédit agricole ; et, dans le second acte du 2 avril 1997, le gage avait été consenti à titre personnel avec le Crédit agricole uniquement. Dans les deux cas, les parties avaient eu recours à une société d'entiercement pour assurer la dépossession, en l’occurrence la société Auxiga. Les deux actes de gage prévoyaient qu'avec l'accord du créancier gagiste agissant soit comme chef de file (dans le premier acte), soit à titre personnel (dans le second acte), le constituant du gage pouvait être autorisé à retirer des marchandises gagées moyennant la substitution simultanée aux marchandises retirées, de marchandises d'un montant équivalent en valeur déclarée.

Placée en redressement judiciaire le 22 avril 1997, la société Majeste sollicita du créancier gagiste (Crédit agricole), par l'intermédiaire de son administrateur, l'autorisation d'une substitution des marchandises en exécution des deux contrats de gage. Confrontés au refus du créancier gagiste qui agissait tant en son nom propre qu'à celui de l'ensemble des établissements bancaires membres du pool, la société Majeste et les représentants de la procédure collective assignèrent le Crédit Agricole devant le juge-commissaire afin qu'il ordonne la substitution de la sûreté.

Par une ordonnance rendue le 29 avril 1997, le juge-commissaire ordonna la substitution. Mécontent, le créancier gagiste interjeta appel de la décision. Il revenait alors aux juges d’appel toulousains de se prononcer sur la question de savoir si la substitution de garantie pouvait être imposée au créancier gagiste-(rétenteur). Par une décision clairement motivée, ceux-ci firent droit à la requête du créancier gagiste en déboutant la société Majeste et ses représentants de leur demande de substitution du gage.

183. Dans son analyse, le professeur LE CORRE commence par distinguer la substitution de

l'assiette de la substitution de la sûreté. Il précise que la clause insérée dans les actes de gage

239

Ibid., p. 232-231. 240

CA Toulouse, 1er décembre 1997, D. Aff. 1998, p. 1246, obs. P.-M. LE CORRE. 241

P.-M. LE CORRE, « Retenir et substituer ne vaut (la substitution de garantie de l'article 34, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985) », art. préc., pp. 1246 et s ; « L’invincibilité du droit de rétention dans les procédures collectives de paiement », art. préc., p. 2816.

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prévoyait, sous réserve de l'accord du créancier gagiste, non pas une substitution de la sûreté, mais une substitution de l'assiette de la sûreté. Par conséquent, la requête formulée par l'administrateur devant le juge-commissaire et tendant à obtenir une substitution de sûreté ne devait en réalité pas prospérer, en raison de sa non-conformité à ladite clause. Pour respecter celle-ci, l'administrateur devait solliciter une substitution de l'assiette. Là encore, l'auteur est sceptique. Il pense que cette demande n'aurait pas pu aboutir, car la faculté de substitution était subordonnée à l'accord du créancier gagiste. Or, en l’espèce, le créancier n’avait pas donné son accord. Aussi, pour contourner la difficulté, l'administrateur préféra solliciter du juge-commissaire une substitution de sûreté²⁴². Cette précision apportée, l'auteur se penche ensuite sur les motifs de l'arrêt rendu par les juges toulousains. Comme ces derniers, il se prononce en faveur de l'exclusion du droit de rétention de la substitution de garantie. Pour soutenir sa thèse, l’auteur commence par un raisonnement contradictoire. Dans un premier temps, il démontre que l'article 34, alinéa 3²⁴³, vu qu’il emploie le terme générique de garanties dont les sûretés ne constituent qu'une sous-catégorie, devait, du fait de sa généralité, s'appliquer à toutes les sûretés, qu'elles soient ou non assorties d'un droit de rétention, dans la mesure où aucune disposition législative ne prévoyait expressément leur exclusion du domaine de la substitution. Aussi, en se fondant sur le caractère général des dispositions de l'article 34, alinéa 2, l'auteur affirme qu' « il semblerait donc difficile d'exclure du domaine de la substitution de garanties les gages avec droit de rétention »²⁴⁴. Mais en analysant l'article 33, alinéa 3, qui envisage le retrait du gage ou de la chose légitimement retenue contre paiement, l'auteur aboutit très rapidement à la conclusion d'une incompatibilité entre les textes mis en cause.

Comme le professeur MARTIN²⁴⁵, le professeur LE CORRE fait du caractère spécial de l'article 33, alinéa 3, le fondement textuel de l'exclusion du droit de rétention du domaine de la substitution. En application de la règle specialia generalibus derogant, il affirme que « si une disposition spéciale envisage, en période d'observation, la situation du gage avec droit de rétention, il y a lieu de considérer qu'elle doit faire échec à d'autres dispositions plus générales »²⁴⁶. Poursuivant son analyse, l'auteur va justifier l'exclusion du droit de rétention de la substitution de garantie par l'indépendance des domaines d'application respectifs des articles 33, alinéa 3 et 34, alinéa 2. Pour ce faire, il s'est posé la question de savoir si les articles concurrents pouvaient, chacun, être considérés comme une exception pour l'autre article. Ayant répondu par la négative, en raison du caractère exceptionnel de l’alinéa 3 de l’article 33 et de l’alinéa 2 de l’article 34, l'auteur conclut qu' « aucun

242

P.-M. LE CORRE, « Retenir et substituer ne vaut (la substitution de garantie de l'article 34, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985) », art. préc., pp. 1246 et 1247.

243

L’article 34 de la loi du 25 janvier ne comporte pas un troisième alinéa, aussi, nous dirons alinéa 2. 244

P.-M. LE CORRE, « Retenir et substituer ne vaut (la substitution de garantie de l'article 34, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985) », art. préc., p. 1247.

245

D. MARTIN, « L'article 34, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985 est-il applicable au gage ? », art. préc., p. 325. 246

P.-M. LE CORRE, « Retenir et substituer ne vaut (la substitution de garantie de l'article 34, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985) », art. préc., p. 1247.

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lien d'allégeance ne peut être trouvé entre ces deux textes d'exception qui intéressent des problèmes distincts »²⁴⁷.

Sur le terrain de la logique juridique, l'auteur démontre que le retrait contre paiement étant la seule voie de dégrèvement du droit de rétention, il n'est pas possible d'imposer au rétenteur une substitution de garantie, car celle-ci n'entraîne pas le paiement direct du créancier. Il affirme que « c'est la force du droit de rétention qui fait obstacle à la technique de la substitution de la sûreté »²⁴⁸. Pour finir, il considère que l'exclusion du droit de rétention de la substitution de la garantie est acquise en présence d’un droit de rétention aussi bien réel que fictif. Aussi, il ajoute que « lorsque le législateur accorde à un créancier un droit de rétention fictif, il place ce dernier dans la même situation que celle qui serait la sienne en présence d'un droit de rétention réel. C'est la raison pour laquelle, sauf disposition contraire d'un texte, il n’y a pas lieu de distinguer entre droit de rétention réel et droit de rétention fictif »²⁴⁹.

En somme, seul le paiement du créancier permet de faire obstacle à l’exercice du droit de rétention. Or, la substitution de garantie ne vaut pas paiement du créancier rétenteur. Le droit de rétention est donc exclu de la substitution de garantie.

184. Cependant, l'exclusion du droit de rétention de la substitution de la garantie n'avait pas

fait l'unanimité. Une partie de la doctrine s'était, en effet, prononcée en sens inverse.

Certains²⁵⁰ qui se fondaient sur l'argument terminologique et la nécessité d'un redressement de l'entreprise, avaient préconisé l'application de la substitution de la garantie tant au gage avec dépossession qu'au gage sans dépossession. Un autre auteur²⁵¹ qui a contesté l'analyse faite par le professeur MARTIN²⁵² et s’est appuyé sur la possibilité qu'offre le législateur d'aliéner un bien légitimement retenu en liquidation judiciaire, est parvenu à conclure qu'il était possible d'inclure le gage avec dépossession dans la liste des sûretés substituables.

En visant le gage avec dépossession qui, sous l’empire des législations antérieures, était déjà assorti d'un droit de rétention, les partisans de cette thèse concevaient donc la possibilité d’une substitution de garantie en présence d’un droit de rétention réel. Le droit de rétention n'ayant aucune existence autonome, il devait, en vertu de la règle l'accessoire suit le principal, subir le même sort que le gage dont il dépendait. Ainsi, pour ces auteurs, le droit de rétention pouvait, dans certains cas, tomber sous le coup des dispositions de l’article 34.

247 Ibid., p. 1248. 248 Ibid. 249 Ibid., p. 1249 250

Ph. DELEBECQUE, « Les sûretés dans les nouvelles procédures collectives », JCP 1986, I, 185 ; P.-M. LE CORRE, « Les créanciers gagistes face au redressement judiciaire et la règle du concours », Rev. Proc. Coll. 1990/1, p. 21. 251

D. POHÉ, « La substitution judiciaire de garanties dans la loi du 25 janvier 1985 », Rev. Proc. Coll. 1992/3, pp. 245 et s. sp. pp. 253-254.

252

83 185. Nous ne partageons pas tout à fait cette position.

D’abord, s’agissant de l’argument terminologique, il est vrai que les articles 34 et 78 de la loi du 25 janvier 1985 employaient le terme de nantissement qui, sous l’empire des législations antérieures à l’ordonnance du 23 mars 2006, désignait à la fois le gage lorsqu’il portait sur des choses mobilières et l’antichrèse lorsqu’il avait pour objet des choses immobilières. Mais, comme l’a très justement souligné le professeur MARTIN²⁵³, sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, le nantissement désignait en réalité un gage sans dépossession et a priori, pensons-nous, dépourvu d’un droit de rétention.

Dans le même sens, le professeur LE CORRE²⁵⁴ affirme que « les législations modernes, lorsqu'elles employaient les termes "nantissement" et "gage" distinguaient soigneusement les premiers des seconds, en n'utilisant le vocable "nantissement" que dans les seules hypothèses où la sûreté était dépourvue du droit de rétention. Il en était ainsi, par exemple pour le nantissement sur fonds de commerce. En revanche, lorsque le législateur évoquait une sûreté mobilière assortie d'un droit de rétention, il parlait de "gage". Ainsi en était du gage sur véhicule automobile ». Il en résulte que le législateur de l'époque utilisait le terme de nantissement lorsque la sûreté n’était pas assortie d’un droit de rétention. En revanche, il faisait référence au gage lorsque la sûreté conférait à son titulaire un droit de rétention. En visant donc le nantissement à l’article 34, le législateur n’entendait désigner que les sûretés mobilières dépourvues d’un droit de rétention.

S’agissant ensuite de l’argument fondé sur le redressement de l’entreprise, l’article 33, alinéa 3, qui envisageait l’hypothèse d’un retrait contre paiement permettait justement de libérer les biens utiles à la poursuite de l’activité. De cette manière, le législateur avait anticipé sur le risque de paralysie du redressement pouvant résulter de la rétention d’un bien utile.

Enfin, même si le législateur envisageait la possibilité d'aliéner un bien légitimement retenu en liquidation judiciaire, les droits du créancier rétenteur étaient néanmoins préservés. En effet, conformément à l’article 159, alinéa 4 de la loi du 25 janvier, dans l’hypothèse d’une vente du bien retenu, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente. Ainsi, le créancier rétenteur ne pouvait subir la substitution de garantie puisque seul le paiement de la créance permet de faire échec à l’exercice du droit de rétention.

186. Nous sommes plutôt d’avis avec la doctrine majoritaire ²⁵⁵. Nous optons pour l'incompatibilité des articles L. 622-7-II, alinéa 2 (ancien article 33, alinéa 3) et L. 622-8, alinéa 3

253

D. MARTIN, « L'article 34, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985 est-il applicable au gage ? », art. préc., p. 326. 254

P.- M. LE CORRE, Dalloz Action, Droit et pratique des procédures collectives, op. cit., n°482.11. 255

D. MARTIN, « L'article 34, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985 est-il applicable au gage ? », art. préc., pp.325 et s; A KORNMANN, « La substitution de garantie et la loi du 25 janvier 1985 ( À propos de quelques éléments omis) »,

JCP N, 1988, I, 726, p. 584 ; F. DERRIDA, P. GODÉ, J.P SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3e éd., Dalloz, 1991, n° 539; F. MACORIG-VENIER, Les sûretés sans dépossession dans le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises, op. cit., p. 228 et s ; M.-H. MONSÉRIÉ, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, préf. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Litec 1994, Bibl. de droit de l’entreprise,

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(ancien article 34, alinéa 2). Mais encore, nous soutenons l'idée d'une application exclusive de l'article L. 622-7-II, alinéa 2, lorsqu'il est question du créancier rétenteur, peu important que le droit de rétention soit autonome ou qu’il résulte d’un gage. En effet, comment comprendre que le législateur de 1985, dont l'objectif premier était clairement de favoriser le redressement de l'entreprise au détriment du paiement des créanciers, ait malgré tout créé un texte spécial fortement favorable au créancier rétenteur ? En agissant de la sorte, le législateur a simplement voulu soustraire le rétenteur aux dispositions de l'article 34, mais aussi à toutes autres techniques susceptibles de porter atteinte au droit de rétention. En conséquence, seul le paiement du créancier rétenteur demeure le moyen de mettre efficacement en échec le droit de rétention. En décider autrement reviendrait à remettre en cause l'efficacité du droit de rétention, mais aussi à violer les dispositions législatives²⁵⁶.

Quoi qu’il en soit, le contraire ne saurait être admis aujourd’hui. En effet, la jurisprudence a finalement consacré l’exclusion du droit de rétention de la substitution de garantie.