MATURITÉ TANDIS QUE L’ONIAM CONSOLIDE LE PROCESSUS DE RATIONALISATION DE SES PROCESSUS

Quando a redação da lei é dotada de termos de difícil concreção, altamente abstratos, surgem os problemas da ambigüidade, incerteza e vagueza, que acabam por frustrar a comunicação39. De fato, também o Direito tem a necessidade de redefinição de seus conceitos e significados, haja vista, que a lei se expressa na mesma linguagem da realidade cotidiana, e esta linguagem compõe-se de palavras que carecem de um significado unívoco40.

Sainz Moreno sustenta que o caráter específico da linguagem jurídica consiste em que o significado dos termos que utiliza, procedentes em sua maior parte da linguagem ordinária, sofre por sua incorporação um vocabulário jurídico uma certa mutação em seu significado originário. Ele atribui tal mutação a duas causas: (1) sua reiterada utilização em raciocínios jurídicos, pelo número e maneira como os demais conceitos que com ele coexistem cobrem o campo de referências e, às vezes, pelas características da relação intersubjetiva em que opera, (2) em certas ocasiões, pela delimitação do significado de alguns termos – definição legal – pelo texto que os utiliza ou por outro que guarda com ele uma relação de sistema41.

Segundo Genaro Carrió, as palavras têm dupla função: “denotam o conjunto de objetos e conotam as características e propriedades destes mesmos objetos42”.

38

Tais como as expressões idoneidade, aptidão, ordem e segurança pública, interesse público, conduta ilibada. 39 CARRIÓ, 1990, p. 28. 40 FIORATI, 1997, p.264. 41 SAINZ MORENO, 1976. p.102. 42 CARRIÓ, 1990, p. 27/28.

Assim, compreende o autor que as palavras são conotadas porque seu significado é auferido em função do contexto lingüístico e da situação humana a que se aplicam, uma vez que as palavras muitas vezes possuem usos emotivos ou metafóricos. E são denotadas quando se tem dúvida por imprecisão de uso da mesma, uma vez que ela pode designar genericamente fenômenos qualitativos e continuativos. Nesse sentido, acentua-se ainda Carrió que “todas as palavras da lei são potencialmente vagas ou ambíguas43”.

A vulnerabilidade da linguagem jurídica, no que se refere a vaguidade das palavras, não se encontra localizada na falta de informação acerca do objeto, mas na dificuldade em descobrir onde começa e onde termina o campo de aplicação do termo, como por exemplo, na hipótese de termos como “jovem”, “adulto”, “ancião”, “homem de idade madura”, “alto”, “baixo”, “calvo”.44

Carrió define a vaguidade da seguinte forma:

Já sabemos o quer dizer “jovem” ou “calvo”. Não se trata aqui de um problema de ambigüidade. O problema é este outro: carece de sentido perguntar-se a que precisa idade se deixa de ser jovem, ou quantos cabelos há de ter para não ser calvo, ou quanto há que medir para ser alto. Tudo quanto podemos dizer e que há casos centrais ou típicos, frente aos quais nada valeria em aplicar a palavra, e casos claros de exclusão em relação aos quais nada duvidarias em não usá-la. Mas no meio há uma zona mais ou menos estendida de casos possíveis frente aos quais, quando se apresentam, não sabemos o que fazer45.

43

Ibid, p. 36.

44

SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1994. p. 17. O legislador do Estado de Direito democrático não pode, não quer e, por vezes, não deve regulamentar através de normas gerais e abstratas a atividade pública até ao mais ínfimo pormenor. Por outro lado, em maior ou menor medida, mais ou menos deliberadamente, o legislador recorre cada vez mais, na sua técnica legislativa de previsão das situações a regulamentar, a conceitos de interpretação difícil e aplicação ainda mais complexa, tais como idoneidade, aptidão.

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Quanto à ambigüidade da norma, explica Carrió que:

Não é certo que todas as palavras são usadas, em todos os contextos, para conotar as mesmas propriedades. Se um de meus filhos me pergunta: “Que quer dizer rádio?”, não tenho mais remédio senão contestar com outra pergunta: “Em que frase ou oração?” Porque em algumas significará algo assim com “aparelho elétrico que serve para escutar música e notícias”, em outras, “metal descoberto pelo casal Curie” em outras a metade do diâmetro; em outras, coisas tão pouco precisas como as que indicamos ao falar do raio de ação de certa influência política, o do raio do centro da cidade46.

Diante desses esclarecimentos, podemos observar que por mais que os legisladores se esforcem para reduzir, ou até mesmo, excluir dos textos normativos a imprecisão, sempre restará uma porção de normas jurídicas sujeitas à referida deformidade. Existirá sempre um conjunto de casos duvidosos, uma zona de penumbra, de imprecisão quanto ao significado, alcance e sentido de determinadas expressões lingüísticas47.

Em resumo, a ambigüidade e a vaguidade não são necessariamente defeitos da redação da norma, mas características dos próprios termos lingüísticos.

É neste contexto que verificamos a necessidade de um saber especial, de um conhecimento técnico específico que auxiliaria o intérprete a compreender o sentido e o alcance da redação escolhida pelo legislador. Essa ferramenta que permite a compreensão dos termos e dos conceitos contidos na lei é a Ciência do Direito.

Assim, se adotamos a tese de que a linguagem dos legisladores no direito positivo é prescritiva e carregada de ambigüidade e vaguidade, surge a necessidade dessa Ciência do Direito, pois, ela é um instrumento para explicar o direito posto.

46

Ibid, p. 28/29.

47

Sucede que esse conhecimento científico especial se expressa por meio de palavras, de conceitos, de termos, enfim, de signos, de tal sorte que pode ser definido como um discurso sobre as normas legais, ou seja, um discurso sobre

o discurso.

Seguindo esse raciocínio, podemos afirmar que o Direito comporta dois sistemas, ou dois níveis de linguagem: um prescritivo utilizado pelo legislador para criar o direito positivo, e um descritivo, ou seja, a metalinguagem utilizada pela Ciência do Direito, utilizado pelos juristas.

Para Luis Alberto Warat :

A linguagem técnica ou de estrutura especializada é empregada para a construção de linguagens especializadas, que requerem precisão lógica, economia expressiva e formulação de enunciados que possam ser aceitos como proposições, são, ainda, linguagens nas quais o sistema de evocações ideológicas e cargas emotivas fica excluído. Estamos frente a uma linguagem com uma clara pretensão epistêmica, concretizada através de uma abstrata tentativa de expurgar, no plano da linguagem, os componentes políticos, as representações ideológicas e as incertezas comunicacionais da linguagem natural48.

Nessa mesma linha, Paulo de Barros Carvalho nos ensina que:

Muita diferença existe entre a realidade do direito positivo e da Ciência do Direito. São dois mundos que não se confundem, apresentado peculiaridades tais que nos levam a uma consideração própria e exclusiva. São dois corpos de linguagem, dois discursos lingüísticos, cada qual portador de um tipo de organização lógica e de função semântica e pragmática diversas. (...) o direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país. À Ciência do Direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das válidas unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significado49.

48

WARAT, 1995. p. 52/53.

49

Desta forma, o direito positivo, ao regular a conduta humana o faz utilizando-se da linguagem prescritiva, ou seja, aquele que possui “termos não precisos”, justamente por ter sido na maioria dos casos, elaborados por atores sociais não conhecedores da Ciência do Direito.

Por sua vez, no universo da Ciência do Direito, o intérprete das normas se utiliza de uma linguagem técnica, esvaziada de qualquer ambigüidade e vagüidade, com o intuito de interpretá-las e descrevê-las com a precisão e o rigor característicos do estudo científico.

3 As coisas, seu conceito e sua definição

Para melhor entendermos em que consistem os conceitos jurídicos indeterminados e seu controle judicial, devemos primeiro definir o que é

conceito.

Germana de Oliveira Moraes entende que o conceito deve ser visto “no sentido de pensamento exteriorizado em palavras isoladas ou em conjunto. Faz-se referência aos termos palavras e expressão, para designar o signo lingüístico, composto, respectivamente, de palavra isolada ou de palavras reunidas50.”

O conceito é a idéia, a concepção que temos de determinado ser, de determinada coisa material ou abstrata.

Para José Lorca Navarrete, o conceito é o resultado de uma operação intelectual chamada concepção, e é necessário lembrar que “concebemos

50

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 56.

alguma coisa de modo diverso que o outro”. Essa idéia traduz a concepção aristotélica do conceito como simplex apprehensio essentiae rei51.

A simplex apprehensio rei compreende o conceito no seu sentido amplo, ou seja, embarca a representação sensitiva ou a imagem do objeto conceituado, ao passo que a simplex apprehensio essentiae rei determina o conceito no seu sentido estrito, extraindo mentalmente o objeto de sua aparência individual, obtendo assim um conceito abstrato52.

O conceito é o significado do termo, ao qual corresponde ao seu signo lingüístico. Dessa forma, “o conceito expressado no seu termo, é coisa (signo) que representa outra coisa (seu objeto)53”.

Abbagnamo afirma que, em geral, todo o processo que torna possível a descrição, a classificação e a previsão dos objetos cognoscíveis constitui um conceito. Embora o conceito seja normalmente indicado por um nome, ele não é o nome, já que diferentes nomes podem exprimir o mesmo conceito ou diferentes conceitos podem ser indicados, por equívoco, pelo mesmo nome. O autor sustenta, ainda, que a função primeira e fundamental do conceito é a mesma da linguagem, isto é, a comunicação54.

No transcorrer da história da filosofia podemos observar duas correntes acerca da definição de conceito: uma em que o conceito é a essência das coisas, ou seja, é a essência necessária das coisas, em razão da qual elas não podem

51

NAVARRETE, José Lorca. Entre la antologia jurídica y la axiologia jurídica: de la elaboración

y aplicacion del derecho. Temas de teoria y filosofia del derecho. Madrid: Paramide, 1994, p.

236

. Apud in: MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 1999. p. 56.

52

GRAU, 2006. p. 227.

53

Ibid, p. 227.

54

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia, Tradução de Alfredo Bosi. São Paulo: Mestre Jou, 1970. p. 151.

existir de modo diverso daquilo que são; a outra, que se refere ao conceito como um signo55.

A idéia de conceito como essência nasceu no período clássico da filosofia grega, época em que o conceito era visto como aquele que se subtrai à diversidade e à mudança dos pontos de vista ou opiniões, ou seja, a característica do conceito era a capacidade de não sofrer modificação.

Nos primórdios da filosofia grega, o conceito apareceu como o termo conclusivo de uma procura, que prescinde, na medida do possível, da multiplicidade das aparências, para mirar aquilo que o objeto é realmente, isto é, a sua essência ou substância. Segundo Aristóteles, o conceito é idêntico à substância, que é a estrutura necessária do ser, aquilo pelo qual todo ser não pode ser diferente do que é56.

Séculos mais tarde Hegel afirmaria que o verdadeiro conceito é aquele único capaz de retratar a realidade, justamente porque ele mesmo a assume. Toda a realidade que não seja a realidade assumida pelo próprio conceito é de existência passageira, contingência exterior, opinião, aparência superficial, erro, ilusão57.

A concepção clássica aristotélica e a visão hegeliana da razão e do real possuem a mesma teoria de conceito, pois, para ambas, o conceito é a essência necessária da realidade fazendo que ela não possa ser diferente do que é58.

55

Ibid, p. 151.

56

ARISTÓTELES. Organon. Tradução de Pinharanda Gomes. Lisboa: Guimarães, 1985. v.1. p. 43/60.

57

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p.1.

58

Como observou Hospers, as palavras são rótulos que se colocam nas coisas para que se possa falar delas e com isso as palavras não têm mais nenhuma relação com as coisas se comparado com a sua relação que tem com o rótulo de garrafas com as próprias garrafas. Hospers afirma que

Qualquer rótulo é conveniente na medida em que nos ponhamos de acordo com ele e o usemos de maneira conseqüente. A garrafa conterá exatamente a mesma substância, ainda que coloquemos nela um rótulo distinto, assim como a coisa seria a mesma ainda que usássemos uma palavra diferente para designá-la59.

Seja o conceito a própria essência ou substância do objeto, seja ele signo identificador do objeto, o que realmente importa é observar que os homens somente se comunicam ou se entendem por meio de palavras as quais foram convencionadas por meio de signos que possuem uma significação; vale dizer, continuamente os homens se servem de conceitos que na linguagem comum são vagos e ambíguos, mas que dentro de um contexto se tornam precisos e definidos.

Veremos como essa questão se encontra inserida no universo da norma jurídica.

59

HOSPERS, John. Introdución al análisis filosófico. Bueno Aires, t. I, Cap. I, p.22. Apud GORDILLO, Augustin. Princípios gerais de direito público. Tradução de Marco Aurélio Greco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p.2.

CAPÍTULO II