Le formalisme informatif à l’occasion des services financiers

LE FORMALISME INFORMATIF, TECHNIQUE DE PROTECTION

B) Le formalisme informatif à l’occasion des services financiers

313. L’existence d’un formalisme indirect en matière de services financiers -.

Les informations assurent l’intégrité du consentement du client du banquier, et évincent les zones d’ombre entourant la compréhension de la portée de son engagement. L’information s’impose d’autant plus que l’engagement porte sur des obligations nées d’un acte complexe.

L’on ne s’étonnera donc pas de trouver une multitude de référence aux obligations d’information dans les dispositions légales entourant la mise à œuvre par le banquier de services financiers aux profits du client. En est-il ainsi des obligations du prestataire de services d’investissement, lesquels doivent respecter des règles de bonne conduite⁴⁰⁶ imposées par le législateur. En la matière, pour les services d’investissement, ce dernier a codifié ces règles aux articles L. 533-11 à L. 533-18 du Code monétaire et financier. Précisément, quant aux informations intéressant l’investisseur, l’article L. 533-12, issu de l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007⁴⁰⁷ et transposant la directive MIF⁴⁰⁸, dispose, dans un premier alinéa, que « toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel,

405 Notamment, T. BONNEAU, note sous Cass. civ. 1^ère, 23 nov. 2004 précité ; J. STOUFFLET, note sous CA Orléans, ch. com., 6 avr. 2006, JCP éd. E 2006, 2697, n° 35, p. 2033 ; R. ROUTIER, note sous Cass. civ. 1^ère, 23 nov. 2004, Lexbase hebdo aff. 16 déc. 2004, n° N3897ABX.

406 J.-G. D'HEROUVILLE, Banque et Droit janv.-févr. 1998, p. 20 ; J.-M. BOSSIN et G. DE LAMBILLY, Banque et Droit mai-juin 1998, p. 3 ; S. MOUSOULAS, Bull. Joly Bourse 1998, p. 217 ; J.-M. BOSSIN, L.

FAUGEROLAS, E. FERNANDEZ-BOLLO, D. Affaires 1998, p. 1578 ; C. ROUSSET et A. TAUFFLIEB, Banque et Droit mars-avr. 1999, p. 20 ; S. TANDEAU DE MARSAC, Gaz. Pal. 1999, 2, doctr. 1114 ; P.

BOUTEILLER, RD bancaire et bourse sept.-oct. 1999, suppl. Ingénierie patrimoniale, p. 4 ; H. DE VAUPLANE, Dr. sociétés 1999, chron. 21 ; M. GERMAIN, Banque et Droit mars-avr. 2000, p. 14 ; GIZZARD et DESCHANEL, Mélanges AEDBF-France III, Banque éditeur, 2001, p. 157 ; F. PELTIER, RD banc. fin.

2002, p. 285 ; C. PENICHON, RJ com. nov. 2003, p. 48 ; R. KADDOUCH, D. 2004. chron., p. 796 ; N.

CUZACQ, Rev. sociétés 2006, p. 491 ; H. CAUSSE, Impertinences sur l’obligation d’information et la responsabilité de l’intermédiaire financier, Mélanges D. SCHMIDT, Joly Editions, 2005, p. 147 ; M. STORCK, Bull. Joly Bourse 2007, p. 312.

407 Ordonnance n° 2007-544 du 12 avr. 2007, publiée au JO du 13 avr. 2007

408 Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 relative aux marchés d'instruments financiers.

adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles. » Relatif au contenu de l’information, l’article poursuit sur la finalité des obligations transmises et dispose enfin, dans un second alinéa, que « les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ». Il convient de réfléchir quelques instants sur la technique employée par le législateur.

314. La nature de la technique employée par le législateur pour transmettre l’information -. Alors qu’aucune forme ne paraît être a priori imposée dans la transmission des informations visées par le législateur, il nous semble pertinent de s’interroger sur le fait de savoir s’il ne s’agirait pas ici d’un formalisme indirect. En effet, la loi assigne une obligation aux prestataires tenant à la finalité visée dans la transmission de ces informations : celles-ci doivent être claires, exactes et non trompeuses. Il serait permis d’y voir une obligation de moyen. Enfin, le législateur de poursuivre en disposant que ces informations doivent permettre au client de connaître les caractéristiques du produits proposés ainsi que les inconvénients, notamment les risques de pertes, y afférents. Il s’agit donc d’une disposition réglementant le contenu matériel de l’offre de service au regard de l’efficacité qu’auraient ces informations sur le consentement du client. En cas de contentieux, le contentieux se cristallisera donc sur le fait de savoir si ces informations étaient de nature à correctement renseigner l’investisseur. Il importe donc que le banquier puisse apporter la preuve que ces informations ont bien été transmises. A cet égard, la technique employée par la loi relèverait du formalisme indirect par lequel aucune forme ne serait imposée mais aux termes duquel l’écrit serait favorisé en vue de pouvoir prouver que les informations répondent bien aux exigences posées par le législateur. Ainsi, l’absence de formalisme direct ne veut pas dire que le contrat soit sans forme. Simplement, les parties ont tout intérêt a recourir à une forme écrite pour éviter que le poids du risque probatoire n’incombe au banquier qui aurait été négligent de ne pas constituer la preuve que son client a bien perçu la portée de son engagement. Au surplus, cette importance de l’écrit est-elle renforcée au regard de l’article 1341 du Code civil

qui définit le régime de la preuve du contrat en prévoyant que, par principe⁴⁰⁹, ce dernier doit être prouvé par écrit. Il convient de se pencher sur les informations que vise le législateur aux termes de l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier.

315. Les caractéristiques des informations transmises par le prestataire de service d’investissement -. In fine, l’article L. 533-12 ne précise pas la teneur des informations à transmettre, il en prévoit simplement la portée : ce sont celles de nature à permettre à l’investisseur d’apprécier les bénéfices retirés de l’opération ainsi que les risques auxquels il s’expose en réalisant celle-ci. Au demeurant, il paraîtrait vain pour le législateur de vouloir énumérer en un seul article toutes les mentions à transmettre alors que les produits financiers sont multiples. Il convient dès lors de se reporter au régime applicable à l’instrument en cause. Ainsi en-t-il des articles 314-30 et 411-50 du Règlement général de l’AMF pour les OPCVM. A titre particulier, la notice déposée auprès de l’AMF renseignera l’investisseur sur les informations ayant une influence décisive sur son consentement⁴¹⁰.

316. L’obligation d’information pesant sur le prestataire de service d’investissement peut en outre être qualité de générale, mais revêt aussi un caractère particulier. Au caractère général correspond l’étendue des personnes créancières de l’information ainsi que la variété de ces informations à transmettre. Le caractère particulier découle quant à lui de la prise en compte de la situation spécifique du client qui reçoit ces informations.

317. Le caractère général de l’obligation d’information -. Elle est générale à plus d’un titre. Concernant la nature des produits visés, l’obligation est due pour tous les produits proposés par le PSI, comme y invite à penser l’article L. 533-12 I du Code monétaire et financier par lequel le prestataire doit informer son client pour tous les services d’investissement qu’il propose. Enfin, le caractère général de cette obligation découle du caractère plural des créanciers de cette obligation : l’article L. 533-12 dispose que tous les

409 Principe qui connaît ces quatre tempéraments suivantes : la preuve est libre pour les contrats de moins de 1500 euros.

la preuve est libre lorsqu'il s'agit d'une opération commerciale entre commerçants.

la preuve est libre lorsqu'il y a une impossibilité morale ou matérielle de la prouver.

ou enfin s'il y a un commencement de preuve par écrit, il est possible de la compléter par tous moyens.

410 Il est possible de catégoriser les informations transmises à l’investisseur au travers de la notice. Ainsi, si l’on prend l’exemple d’un FCPI, la notice renseigne sur l’identité des parties, un historique des performances, la description du produit, l’orientation de la gestion de l’actif, le fonctionnement de l’actif ainsi que les conditions de souscriptions,

clients sont visés, y compris potentiels. Pour autant, l’information entourant la conclusion d’un contrat portant sur un service fourni par un PSI peut revêtir un caractère particulier.

318. Le caractère particulier des informations transmises par le PSI -. Alors qu’une obligation générale d’information du client existe en matière de service d’investissement⁴¹¹, il apparaît que le contenu de cette obligation est spécifique puisqu’il est destiné à « comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents »⁴¹². Cela permet alors au client d’être « en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ». Cela suppose que l’information soit adaptée au client. Ce n’est pas tant le contenu de l’information en elle-même qui est prépondérante, c’est davantage le caractère adapté de l’information au client et compréhensible pour ce dernier qui est recherché. Ainsi, le PSI devra adapter, dans l’idéal, l’information en vue de la rendre appréciable et compréhensible vis-à-vis de l’investisseur. Le degré de l’information sera donc plus ou moins élevé suivant que le produit proposé est complexe ou qu’il se destine à différentes catégories de clients n’ayant pas tous la même expérience en matière d’investissement. Ces caractères de l’obligation d’information ne sont pas novateurs. Déjà, de manière analogue, la jurisprudence avait posé les fondements de la responsabilité du PSI dans le domaine, plus restreint, des marchés spéculatifs⁴¹³, en affirmant que « quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l'informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance. »

319. Cette position, plus restreinte que la disposition de l’article L. 533-12⁴¹⁴, montre l’existence d’une obligation générale d’information du PSI. Cette obligation vaut, que le

411 V. ainsi l’article L. 533-12 précité qui pose un principe général et notamment, plus précisément, l’article 223-1A et suivants du Règlement général de l’AMF relatif à l’obligation d’information du public en matière de titres financiers, l’article 214-8 et 411-45 en matière de FCP, 214-12 en matière de SICAV, l’article 422-17 et suivants concernant les SCPI, etc.

412 Article L. 533-12 du Code monétaire et financier.

413 Cass. com. 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, n° 327 ; D. 1991, IR, p. 269. Réaffirmé depuis, V. Cass. com, 18 mai 1993 ; Bull. civ. IV, n° 188 ; D. 1994, p. 142, note I. NAJJAR ; Gaz. Pal. 1994, 1, p. 85, note S.

PIEDELIEVRE ; Bull. Joly Bourse 1993, p. 393, note T. BONNEAU ; Cass. com., 27 janv. 1998 ; Bull. civ. IV, n° 41 ; Quot. jur. 10 mars 1998, p. 6 ; Banque et Droit mars-avr. 1998, p. 31, obs. H. de VAUPLANE ;Gaz. Pal.

1998, 2, somm. p. 619, obs. S. PIEDELIEVRE. Cass. com., 5 oct. 1999, Dr. sociétés 2000, n° 63, obs. H HOVASSE.

414 Sur la cohérence de l’arrêt Buon et de l’ancien article L. 533-4 du Code monétaire et financier, V. H.

CAUSSE, Impertinences sur l’obligation d’information et la responsabilité de l’intermédiaire financier, Mélanges D. Schmidt, Joly éditions, 2005, p. 147. Le caractère restreint de cette jurisprudence vis-à-vis des obligations légales du PSI se résume, nous le reverrons au chapitre suivant, aux opérations spéculatives et à la

créancier de cette obligation soit ou non contractuellement lié à celui-ci, ce qui implique l’information est aussi due au client potentiel, comme le prévoit l’article 533-12 du Code monétaire et financier.

320. Quelle est enfin la forme que doit revêtir les informations relatives au produit financier que mentionne l’article L. 533-12 et qui sont imposées au PSI ? L’article reste mué à ce sujet. Il est cependant permis de procéder par analogie. Déjà, pour les OPCVM, l’article 411-45-1 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers qui impose la remise d’un prospectus complet d’information à l’investisseur, retient la forme écrite. Selon nous, l’article L. 533-12 imposerait le recours à l’écrit pour la communication des informations, même publicitaires, à l’investisseur dès lors que le législateur réglemente le contenu en imposant que ce dernier soit « exact, clair et non trompeur ». Au surplus, cette exigence est commandée par l’impératif pour le PSI de pouvoir prouver que l’investisseur a bien été informé des caractéristiques du produit, y compris des risques, puisqu’en cas de conflit c’est au banquier que revient la charge de prouver que son client a en été informé⁴¹⁵.

321. Si les obligations d’information sur le produit en lui-même font l’objet de dispositions spécifiques, l’acte formalisant le contrat entre le PSI et l’investisseur est pareillement réglementé. La démarche employée n’est d’ailleurs pas sans rappeler le droit applicable à l’ouverture de compte avec l’arrêté du 8 mars. 2005⁴¹⁶, portant application de l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier. En effet, le nouveau Règlement de l’AMF du 13 février 2007, dans son article 341-59, dispose que « toute prestation de services d’investissement autre que le conseil en investissement fournie à un client non professionnel fait l’objet d’une convention établie sur papier ou un autre support durable. ». Le choix de l’écrit est en concordance avec la finalité que vise l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier, l’écrit étant de nature à faire perdurer dans le temps les informations transmises au client, ce qui est d’autant plus judicieux que le contrat est à exécution successive. L’article L.

314-59 poursuit en évoquant les mentions du contrat : l’identité de la ou des personnes avec lesquelles est établie la convention, la nature des services fournis ainsi que les catégories

qualité de la personne, préfigurant le devoir de mise en garde élaboré postérieurement par la Cour de cassation.

La protection qu’opère le Code monétaire et financier est donc plus vaste.

415 Cass. com., 20 janv. 2009, n° 07-17.556 ; D. 2009, AJ, p. 369, obs. E. CHEVRIER ; JCP éd. G 2009, IV, 1301.

416 Arr. 8 mars. 2005, imposant l’écrit pour la convention de compte, et portant application de l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt, JO 9 mars 2005.

d’instruments financiers sur lesquelles portent les services, la tarification des services fournis et le mode de rémunération, la durée de validité de la convention, et enfin, les obligations de confidentialité à la charge du prestataire de services d’investissement.

Se dessine alors un cadre contractuel formaliste dans lequel s’insère la relation entre le banquier, qu’il agisse en tant que teneur du compte, prêteur ou PSI, et son client, qu’il soit déposant, emprunteur ou investisseur.

322. A titre analogue, l’investisseur ou l’emprunteur qui souscrit un contrat d’assurance est protégé de la même manière. Précisément, l’article L. 112-2 alinéa 1^er du Code des assurances dispose que « l'assureur doit obligatoirement fournir une fiche d'information sur le prix et les garanties avant la conclusion du contrat. » L’article qui le suit précise la forme de cette information, « le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparent », ce qui n’est pas sans rappeler l’article L. 133-2 alinéa 1^er du Code de la consommation qui dispose que « les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible ». Le législateur impose l’écrit et l’assorti de l’obligation de clarté de la forme, de manière à ce que les informations utiles pour l’assuré ne puissent lui échapper si celles-ci eurent été trop peu apparentes.

323. Le formalisme protection existe enfin aussi en matière de contrat garantissant l’exécution d’un contrat principal -. Ainsi, en matière de cautionnement, l’article L. 341-2 du Code de la consommation⁴¹⁷, issu de la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003⁴¹⁸, dispose que la personne physique qui s’engage, sous seing privé en qualité de caution envers un professionnel, doit indiquer, avant sa signature, la mention manuscrite suivante : « en me portant caution de X…, dans la limite de…couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et biens si X…

n’y satisfait pas lui-même ». Ce formalisme a un domaine d’application très large. Il vise

417 I. TRICOT-CHAMARD, JCP éd. G 2004, I, 112 ; Y. PICOD, La mention manuscrite de la caution à l'épreuve de la loi pour l'initiative économique, Dr. et proc. 2004, p. 256.

418 Sur la réforme du cautionnement, par la loi du 1^er août 2003, V. V. AVENA-ROBARDET, D. 2003, chron.

p.2083 ; L. AYNES, Dr. et patr., nov. 2003, p. 28 ; D. FENOUILLET, RDC 2004, p. 304 ; D. HOUTCIEFF, JCP éd. G 2003, I, 161 ; D. LEGEAIS, JCP éd. E 2003, 1395 ; S. PIEDELIEVRE, Defrénois 2003, p. 1371 ; M ROMAN, Gaz. Pal. 19-20 nov. 2003, doctr ; Ph. SIMLER, JCP éd. G 2003, I, 176, n° 1 ; Y. PICOD, Dr. et proc.

2004, p. 4.

toutes les personnes physiques sans considérations de l’objet, professionnel ou non, du contrat de prêt. La protection est donc ouverte aux professionnels personnes physiques. Le caractère général du champ d’application de cet article appelle d’ailleurs quelques remarques.

324. Auparavant réservée au cautionnement des crédits à la consommation et immobiliers par l’article L. 313-7⁴¹⁹, la règle de la mention manuscrite est reprise à l’identique pour les cautionnements donnés par des personnes physiques. Cela emporte deux conséquences. La première, d’ordre théorique, est que l’article L. 313-7, applicable au crédit à la consommation et au crédit immobilier, perd tout intérêt du fait que l’article L. 341-2 englobe son champ d’application, si bien que la caution personne physique est visée par les deux textes. La seconde conséquence, pratique cette fois, est que l’application de cette protection n’est plus conditionnée à raison de la matière. La protection de l’article L. 341-2 par le formalisme informatif pour le cautionnement n’est plus une protection conditionnée par l’objet du contrat, mais conditionnée uniquement par la qualité de la partie. Cette démarche est identique à celle qu’a eue la Cour de cassation, en décidant que le contrat de prêt conclu avec un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel⁴²⁰ : cette technique de protection est conditionnée par le critère ratione personae de la personne physique.

325. Cependant, nous ne sommes pas convaincus que pour le cautionnement donné par une personne physique dirigeant pour sa société, débiteur principal, s’accommode vraiment de la protection légale de l’article L. 341-2, et cela pour deux raisons : d’une part, lourd pour le banquier, ce formalisme contraignant pour la caution n’est, selon nous, pas de nature à protéger davantage la caution avertie, c'est-à-dire celle au courant de la pratique des affaires. Ce dernier est connaître, de par sa fonction, l’étendue du passif de sa société, de sorte que le formalisme s’avèrerait inutile à son égard. Enfin d’autre part, nous relèverons enfin que

419 L’article L. 313-7 du Code de la consommation dispose que « la personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution pour l'une des opérations relevant des chapitres Ier ou II du présent titre doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci:

«En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même.» ».

420 Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n° 105, p. 70 ; JCP 2000, II, 10296, concl. Avocat général J.

SAINTE-ROSE ; JCP N, 2000, p. 1270, note D. LOCHOUAM ; Contrats, conc., consom. 2000, comm.. n° 106, obs. L. LEVENEUR ; Defrénois 2000, art. 37188, n° 41, obs. J.-L. AUBERT ; D. 2000, jur. p. 482, note S.

PIEDELIEVRE; ibid. 2000, somm. p. 1615, obs. M.-N. JOBARD-BACHELIER ; D. 2001, somm. P. 1615, obs.

M.-N. JOBARD-BACHELIER ; D. 2002, somm. p. 640, obs. D.-R. MARTIN ; H. CAPITANT, Les grand arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, t. 2, 11 éd. par F. TERRE et Y. LEQUETTE, 2000, § 270.

cette disposition limite la portée du cautionnement donné par une personne physique à un créancier professionnel. L’article impose de mentionner une durée durant laquelle la personne se porte caution, si bien que l’on doit comprendre que, pour les cautions personnes physiques contractant avec un créancier professionnel, l’engagement doit être à durée déterminée. Cet impératif d’indiquer une durée dans l’acte est de nature à prohiber les clauses de contrats de cautionnement bancaire dans lesquelles l’engagement vaut « pour l’avenir »⁴²¹. Enfin, la stipulation du montant de la somme à garantir, intérêts et pénalités inclus, semblent devoir interdire la souscription de cautionnement omnibus par les cautions personnes physiques auprès de prêteurs professionnels. Il nous semble pourtant que la finalité du législateur consiste davantage dans la transmission d’informations protectrices pour la caution que dans la volonté de prohiber certaines formes de cautionnement, d’autant plus que lorsqu’il est

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