Les conditions de mise en responsabilité du banquier rompant un concours

140. La rupture du concours consenti à durée déterminée -. La question du refus de crédit s’illustre alors que le contrat n’est pas encore formé. A l’inverse, la rupture de crédit intervient au cours de l’exécution du contrat, quand le prêteur décide de rompre le concours.

En matière de rupture de crédit, il convient de distinguer selon que le prêt est consenti à durée déterminée ou à durée indéterminée. Le premier cas ne pose normalement pas de difficultés, engagé jusqu’à un terme fixé par le contrat, le banquier ne pourrait pas rompre le concours avant l’arrivée de ce terme. S’il désire toutefois rompre le concours qu’il a consenti à son client, il apparaît comme nécessaire de protéger ce dernier dès lors qu’il s’attend à ce que le soutien financier de son bailleur de fonds perdure jusqu’au terme convenu. Pourtant, le banquier peut avoir de justes raisons pour procéder à cette rupture avant le terme. Peut-il pour autant rompre tout concours ?

141. A cet égard, le régime applicable est celui du droit commun de la résiliation unilatérale des conventions à durée déterminée, laquelle autorise au contractant d’invoquer la rupture du contrat lorsqu’il est victime du comportement de cocontractant. Précisément, depuis un arrêt du 28 octobre 2003 rendu par la Première Chambre civile, la Cour de cassation affirme que « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre y

mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à durée déterminée ou indéterminée¹⁶⁶ ».

Il convient d’apprécier ce que l’on appelle « gravité du comportement ». Deux conceptions peuvent être retenues, la première objective, la seconde subjective. La conception objective voudrait que l’on ne s’intéresse qu’aux conséquences du comportement du cocontractant sur le contrat et que l’on ne procède pas à une appréciation morale de la gravité de la faute commise par lui¹⁶⁷. A l’inverse, les tenants de la conception subjective considèrent qu’il s’agit ici de la prise en compte de la violation grave d’une règle morale¹⁶⁸. Un auteur, apportant des objections à la conception subjective, remarque que la Cour de cassation abonde dans le sens de la prise en compte des seules conséquences du comportement sur le contrat, de sorte la gravité de celui-ci doit être entendue comme le comportement qui empêche le maintien du contrat pour les parties¹⁶⁹. Ainsi un arrêt de la Chambre commerciale a pu censurer une Cour d’appel qui avait considéré qu’un emprunteur pouvait résilier le contrat de prêt le liant à sa banque dès lors que celle-ci avait procédé à son encontre à des manœuvres relevant de l’escroquerie qui n’avait produit aucun effet notable sur la bonne exécution des obligations des parties¹⁷⁰ : c’est donc bien de la survie du contrat dont il est question à propos de la notion de « comportement grave ».

142. Ce faisant, la résiliation unilatérale du contrat ne peut intervenir que si l’équilibre de la convention est menacé, ce qui conduit à penser que la résiliation unilatérale, quand la résolution n’est pas possible, se fonde sur un mécanisme proche de l’exception d’inexécution : en effet, le comportement grave de l’autre partie conduit à ce que ce dernier ne puisse exécuter le contrat de manière satisfaisante pour le contractant qui invoque la rupture.

Cela a pour conséquence que la convention perde pour lui toute économie, et peut-on dire,

166 Cass. civ. 1^ère, 28 oct. 2003, n° 01-03.662, Bull. civ. I, n° 211; JCP éd. 2004, II, 10108, note C. LACHIEZE ; Defrénois 2004, p. 378, obs. R. LIBCHABER; Defrénois 2004, p. 381, obs. J.-L. AUBERT ; Contrats conc.

consom. 2004, n° 4, note L. LEVENEUR ; Dr. et patr. janv. 2004, p. 89, obs. P. CHAUVEL ; RTD civ. 2004, p.

89, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RDC 2004. 273, obs. L. AYNES ; RDC 2004, p. 277, obs. D. MAZEAUD.

167 V. en ce sens, L. AYNES, Le droit de rompre unilatéralement, Dr. et patr. mai 2004, n° 126, p. 64, spécifiquement p. 67.

168 V. à cet égard, J. MESTRE et B. FAGES, RTD civ. 2001, p. 364 ; C. LACHIEZE, note sous Cass. civ. 1^ère, 9 juill. 2002, n° 99-21.485, JCP éd. E 2003, n° 629, n° 8.

169 Ph. STOFFEL-MUNCK, Le contrôle a posteriori de la résiliation unilatérale, Dr. et patr. mai 2004, n° 126, p.

71, spécifiquement p. 73.

170 Cass. com., 30 mai 2000, n° 96-20.492 ; RJDA 2000, n° 1027.

devienne sans cause¹⁷¹. La jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation précise ce qu’il convient d’entendre par « gravité du comportement » lorsque la relation contractuelle est teintée d’intuitu personae. D’une part, la jurisprudence conforte l’idée que la gravité du comportement du contractant s’appréhende à la seule lumière du contrat, et à au regard de d’une appréciation portant sur la personne du cocontractant fautif. Par un arrêt du 28 février 2008¹⁷², la Première Chambre civile affirme que ce comportement est celui qui rend

« impossible le maintien du contrat » et approuve une Cour d’appel d’avoir jugé qu’il dénotait une « inaptitude du débiteur de l'obligation à l'accomplissement de sa mission contractuelle ». D’autre part enfin, il apparait que puisse être justifiée une rupture unilatérale quand le contractant se voit reproché des agissements propres à remettre en cause le lien de confiance qui unit les parties au contrat¹⁷³.

143. Cette solution peut être transposable au crédit. Ainsi, si le banquier peut demander la résiliation du contrat, cela ne peut être envisagé que si deux éléments sont présents : il faut qu’existe une faute personnelle du client et que cette faute ait une incidence sur la pérennité du contrat. Pour les contrats dans lesquels s’inscrivent une relation de confiance, il ne parait alors pas inconcevable que tout comportement de nature à purger la relation de la confiance attendue du banquier ne permette à ce dernier de rompre la convention de manière unilatérale. Selon nous, le seul non-paiement d’une échéance de remboursement ne saurait s’analyser en un tel comportement : tout d’abord, le banquier pourra actionner la caution de sorte que ce dernier soit satisfait, et ensuite, cette faute contractuelle de l’emprunteur ne saurait remettre en cause la viabilité du contrat pour les parties. Il en irait probablement différemment de la déloyauté du client¹⁷⁴ ou de la fraude paulienne du débiteur et de son garant. Hormis ces hypothèses, il apparaît que le banquier ne saurait couper tout concours avant le terme convenu sans risquer d’engager sa responsabilité sur le fondement contractuel d’une inexécution de l’obligation de consentir le prêt jusqu’à ce terme.

144. La rupture du concours consenti à durée indéterminée -. Il en va tout autrement lorsque le contrat de prêt n’est assorti d’un aucun terme. Ainsi est-ce le cas dans le

171 Offrant un parallèle entre résiliation unilatérale et exception d’inexécution, V. Ph. STOFFEL-MUNCK, précité, p. 73.

172 Cass. civ. 1^ère, 28 févr. 2008, n° 07-11.824.

173 Ainsi, dans l’arrêt précité, cette rupture a pu être justifiée pour un médecin réalisant des faux en écritures qui lui permettaient de ne pas déclarer ses prestations réalisées au sein d’un hôpital.

174 Cass. com., 20 juin 2006, n° 04-15.785.

prêt en compte courant à durée indéterminée. Traditionnellement, il était possible d’y mettre fin à tout instant. La prohibition des engagements perpétuels justifiait cette solution. Si la possibilité de rompre unilatéralement reste ouverte, celle-ci est dorénavant encadrée.

Conformément au droit commun des obligations, le banquier peut résilier unilatéralement son concours¹⁷⁵. Toutefois, cette résiliation reste soumise à deux exigences, l’une formelle, l’autre tenant au fond. Quant à la forme, les modalités de rupture de certains crédits ont été encadrées par le législateur avec l’exigence d’un préavis préalable à la rupture du concours. A l’image de ce qu’un auteur, VASSEUR, avait déjà proposé¹⁷⁶, l’article L. 313-12 alinéa 1 du Code monétaire et financier dispose que « tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours. Ce délai ne peut, sous peine de nullité de la rupture du concours, être inférieur à une durée fixée, par catégorie de crédits et en fonction des usages bancaires, par un décret pris après avis de la Commission bancaire. L'établissement de crédit ne peut être tenu pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d'autres créanciers du fait du maintien de son engagement durant ce délai ».

145. L’argument de la bonne foi nous semble justifier cette obligation pour le prêteur de donner un préavis à l’emprunteur avant de rompre tout concours, l’intérêt pour ce dernier étant de pouvoir trouver une autre solution de financement. Les prêts visés par cet article sont les crédits d’exploitation consentis aux entreprises. Semblent donc exclus les autres types de concours, ceux destinés aux particuliers, les concours à durée déterminée et les concours ponctuels aux entreprises : ainsi concernant les particuliers, et en l’absence de dispositions spécifiques, il nous paraît permis de penser que le droit commun trouve à s’appliquer : d’abord, pour les concours consentis à durée indéterminée, chacune des parties peut résilier unilatéralement la convention, conformément à la prohibition des engagements perpétuels.

146. Ensuite, il semblerait qu’il en soit de même pour les facilités de caisse consenties aux entreprises, lorsque le banquier accorde de telles facilités et décide les arrêter brutalement : l’article L. 313-12 ne leur est pas applicable. L’exclusion de ces facilités de

175 Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, Litec, 2007 ; T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 7^ème éd., 2007, n° 506.

176 CA Paris, 30 mars 1977, D. 1978, IR, p. 106, note M. VASSEUR, lequel postulait déjà l’obligation pour le banquier d’aviser son client avant de rompre le concours.

caisse est d’autant plus justifiable que l’article exclut explicitement les concours ponctuels, si bien de telles facilités, par essence éphémères, sont excluent.

147. Pour autant, il nous parait toutefois douteux de penser que les concours à durée indéterminée non explicitement mentionnés par l’article L. 313-12 puissent être rompus sans préavis. Le caractère multiple que peut prendre le crédit à durée indéterminée doit conduire à penser que certaines formes de crédit ne peuvent ainsi être rompues sans préavis. En va-t-il des facilités de caisse répétée, en l’absence de convention écrite formalisant un prêt, qui doivent s’analyser en un découvert tacite, dont la permanence caractérise le crédit¹⁷⁷. Pour celles-ci, l’article L. 313-12 est applicable. Ce faisant, les juges du fond ont considéré que le banquier doit respecter le préavis de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier lorsqu’il décide de limiter brutalement le montant moyen de multiples découverts autorisés accordés à son client¹⁷⁸. A l’inverse, pour les concours brefs, un refus de renouveler une facilité de caisse ne saurait s’apparenter en un refus de crédit dès lors que cette facilité ne constitue elle-même pas une forme de crédit¹⁷⁹. En définitive, la jurisprudence intègre la catégorie des découverts permanents en compte courant dans celle des crédits à durée indéterminée alloués aux entreprises, de sorte que l’article L. 313-12 leur est applicable.

148. Ce préavis doit être notifié à l’emprunteur par écrit et le concours ne pourra être réduit ou interrompu qu’à l’expiration du délai fixé au moment de ce concours. Cette obligation de notification nous semble générale, la jurisprudence l’imposant que les conditions légales de rupture brutale exonérant le prêteur de sa responsabilité soient ou non présentes¹⁸⁰. Il en sera ainsi dans les cas visés par l’alinéa deux de l’article L. 313-12, c'est-à-dire lorsque le préavis n’a plus lieu d’être en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou quand sa situation est irrémédiablement compromise¹⁸¹. Les hypothèses visées sont multiples, qu’il s’agisse de fraude ou que le crédité ne respecte pas ses engagements contractuels, notamment lorsqu’il ne respecte pas les échéanciers de

177 CA Paris, 31 janv. 1991, D. 1991, IR p. 57 ; D. 1992, jur. p. 298, note A TRIDI.

178 CA Paris, 31 janv. 1991, précité.

179 Cass. com., 13 mars 2001, n° 98-15.070, RJDA 2001, n° 10, n° 1015, p. 876 ; Cass. com., 13 janv. 1998, n° 95-13.976, RJDA 1998, n° 5, n° 637 ; Cass. com., 30 juin 1992, n° 90-18.639, Bull. civ. IV, n° 251, p. 174, RTD com. 1992, p. 843, no 4, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIE ; JCP éd. E 1993, I, p. 240, obs. Ch.

GAVALDA et J. STOUFFLET.

180 En ce sens, Cass. com., 26 nov. 2003, n° 02-10.391 ; Cass. com., 22 mai 2002, n° 00-16.571, Banque et droit 2002, n° 86, p. 54, obs. T. BONNEAU ; Cass. com., 19 févr. 1991, n° 89-14.825, Banque 1991, p. 431, note J.-L. RIVES-LANGE, D. 1992, somm., p. 27, obs. M. VASSEUR.

181 Nous n’énumérerons pas ici toutes les hypothèses que revêtent les deux situations que mentionnent l’article L.

313-12 dans son alinéa 2, et nous renvoyons aux énumérations suivantes pour des illustrations : R. ROUTIER, Obligations et responsabilité du banquier, Dalloz Référence, 2^ème éd., 2008, n° 112.52 et 112.53.

remboursement¹⁸². La précision est intéressante : si le créancier peut résilier brutalement un concours au motif que la situation du débiteur se dégrade, la jurisprudence ne l’abstrait pas néanmoins du formalisme protecteur que représente la notification de la rupture. Au demeurant, cette volonté de rompre le concours doit être non équivoque¹⁸³, écrite mais cela n’impose pas le recours à la lettre recommandée¹⁸⁴. Il n’existerait donc aucun parallélisme des formes pour cette dénonciation qui peut prendre la forme écrite quand le contrat de prêt aura pu se former verbalement. Nous avons mentionné que cette notification n’est pas conditionnée par le fait que la faute du banquier soit avérée ou non, la notification se justifie par la rupture du concours, non par une faute lors de la rupture de celui-ci. Il est toutefois permis de s’interroger sur les cas dans lesquels la notification est obligatoire. En effet, la jurisprudence est venue étendre les cas dans lesquels la responsabilité du prêteur ne saurait être recherchée en cas de rupture brutale. Dans ces hypothèses, le banquier pourra rompre brutalement son soutien financier sans engager sa responsabilité. Il convient toutefois de savoir si l’obligation légale de notification s’impose encore en pareilles hypothèses. Les cas sont les suivants : le débiteur ne se trouve pas encore dans une situation irrémédiablement compromise mais l’exécution du contrat de prêt engendrerait pour lui des charges telles que la cessation des paiements semble être la seule issue. Alors encore in bonis au moment du prêt, le banquier pourrait toute de même voir sa responsabilité engagée pour crédit ruineux, au motif qu’il n’a pas respecté son obligation de prudence lors de la fourniture du crédit. En pareille hypothèse, la jurisprudence lui permet de résilier le concours¹⁸⁵. Il en est de même pour les plans d’apurement de passif puisque ceux-ci sont assimilés par le juge à des découverts et non à des facilités de caisse¹⁸⁶. Il serait permis de procéder par analogie et de considérer que si la notification de la rupture ou de la réduction de crédit reste obligatoire pour les cas mentionnés à l’alinéa deux de l’article L. 313-12, il ne paraît illogique de penser qu’il en est de même pour les autres cas que vise la Cour de cassation. Rien ne nous paraît commander une solution différente.

149. La détermination du délai de préavis -. Le banquier est donc contraint à un double impératif. Tout d’abord, il ne peut rompre brutalement tout concours hors des situations précédemment évoquées sans préavis. Si la jurisprudence considère qu’il doit

182 Cass. com., 3 janv. 1991, n° 88-17.893.

183 Cass. com., 18 mai 1993, n° 91-17.675, Banque 1993, p. 100, obs. J.-L. GUILLOT.

184 Cass. com., 2 mars 1993, n° 91-10.181, Bull. Civ. IV, n° 88; RD bancaire et bourse 1993, n° 40, p. 228, note Ch. GAVALDA.

185 Cass. com., 3 déc. 1991, n° 90-16.905, JCP G 1992, IV, 456.

186 Com., 18 juin 2002, n° 00-11.943, Banque et droit nov.-déc. 2002, 42, obs. T. BONNEAU.

prévenir son client « suffisamment à l’avance » ¹⁸⁷, ce qui semble assez imprécis¹⁸⁸, le législateur, par la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003¹⁸⁹, est venu préciser les modalités de ce préavis en fixant sa durée par décret pris après avis de la Commission bancaire. Le décret n°

2005-1743 du 30 décembre 2005, devenu l’article D. 313-14-1 du Code monétaire et financier, fixe d’ailleurs ce délai de préavis à soixante jours pour toutes les catégories de crédit consentis aux entreprises, ce qui enjoint à relever le caractère fixe du préavis alors que la jurisprudence déterminait cette durée en fonction de l’importance du crédit¹⁹⁰. Quoique rigoureuse pour les banques, ce dispositif légal instaurant une fixité permet toutefois de réduire un inutile contentieux relatif à la durée suffisante du préavis, lequel ne se cristallise plus sur une appréciation in concreto. Cette protection nous semble emprunte de nuance, les emprunteurs auront la possibilité de trouver une solution alternative alors que la sécurité juridique des banques sera renforcée, ne conditionnant plus leur responsabilité à l’appréciation des juges du fonds. S’il est ainsi pour les entreprises, qui sont seules concernées par ces dispositions, il nous semble qu’il puisse en être pareillement pour les particuliers.

D’une part la jurisprudence semble imposer un préavis de rupture d’un délai de huit jours pour les crédits consentis aux particuliers¹⁹¹, ce qui semble se justifier au regard de l’exigence de bonne foi et de la faute que réaliserait le banquier, laquelle résiderait dans l’abus de droit¹⁹². D’autre part, alors que pour les entreprises, le mécanisme de protection passe par l’article L. 313-12 du Code monétaire, il serait possible de protéger pareillement les particuliers en recourant à la notion de clauses abusives pour sanctionner les clauses de résiliation unilatérale qui ne prévoirait aucun préavis.

150. La protection des non professionnels contre la rupture abusive de crédit par le biais des clauses abusives -. La loi n° 95-96 du 1er février 1995, devenu l’article L.

132-1 du Code la consommation, concernant les clauses abusives, donne une de ces clauses.

Ce sont celles qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou

187 Cass. com., 5 mars 1996, n° 93-10.606, D. 1996, I.R., p. 97 ; Cass. com., 20 oct. 1982, n° 81-11.827, D. 1983, I.R., p. 466, obs. M. VASSEUR ; Cass. com., 22 avr. 1980, n° 78-14.275, Bull. civ. IV, n° 163, p. 128.

188 Ainsi, est fautive la rupture qui n'a laissé que 48 heures pour trouver une solution de remplacement, V. Cass.

com., 5 mars 1996, n° 93-10.606, précité. En revanche, un préavis de quinze jours est jugé suffisant, V. Cass.

com., 2 nov. 1994, n° 92-19.564, BRDA 1995, n° 22, p. 11 ; ou même un délai de huit jours, après l'échec de longues négociations Cass. com., 9 mars 1999, n° 96-16.559. Il en ressort que ce qui apparait comme un délai suffisant n’est pas tant conditionnée par une période fixe minimale mais davantage par le fait pour l’emprunteur de pouvoir trouver un autre banquier, V. en ce sens Cass. com., 27 oct. 1998, n° 96-10.968, Bull. civ. IV, n° 255, p. 212, BRDA 1998, n° 22, p. 10.

189 Transposée par l’article L. 313-12 alinéa 1er du Code monétaire et financier.

190 Cass. com., 27 oct. 1998, précité.

191 V. ainsi, Cass. com., 9 mars 1999; RJDA mai 1999, p. 525, obs. J.-L. RIVES-LANGE, qui fixe un délai de préavis « raisonnable ».

192 Penchant pour cette qualification, V. T. BONNEAU, op. cit. n° 506.

consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat¹⁹³. La reconnaissance du caractère abusif de ces clauses est confiée au pouvoir réglementaire qui dresse une liste grise et au juge qui apprécie le caractère abusif en fonction des principes classiques d'interprétation et en se référant à toutes les circonstances qui entourent la conclusion du contrat. La clause abusive est réputée non écrite. Le Code de la consommation portait en annexe une liste indicative des clauses qui pouvaient être réputée comme abusives quoique si un litige survient, le défendeur ne soit pas dispensé, si la clause figure dans la « liste grise », d’établir la preuve du caractère non-abusif de la clause¹⁹⁴. Parmi les clauses de cette liste, la Commission des clauses abusives dans sa recommandation n°

2001-02 du 22 février 2001¹⁹⁵, vise les clauses ayant pour objet ou pour effet d'autoriser le professionnel à mettre fin sans un préavis raisonnable à un contrat à durée indéterminée, sauf en cas de motif grave. Il est précisé par la même annexe que ne sont pas condamnées les clauses par lesquelles le fournisseur de services financiers se réserve le droit de mettre fin au contrat à durée indéterminée, et ce sans préavis en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge du professionnel l'obligation d'en informer la ou les autres parties contractantes immédiatement.

150. L’analyse de la réglementation sur les clauses abusives enjoint à penser que

150. L’analyse de la réglementation sur les clauses abusives enjoint à penser que