La question est donc de savoir précisément si le prêteur peut se dédire sans pour autant engager sa responsabilité alors qu’il rompt la promesse née de l’ouverture

de crédit. Précisément, l’engagement unilatéral au profit du bénéficiaire doit-il céder le pas face au risque de responsabilisation du prêteur pour crédit abusif ? Pour certains auteurs, la réponse est positive. Pour le Professeur BONNEAU¹¹⁹, la banque pourrait révoquer sa promesse dans l’hypothèse où celle-ci serait à durée indéterminée. L’argument de la prohibition des engagements perpétuels semblerait commander la solution, en cela, la solution nous semble orthodoxe. La seule hypothèse dans laquelle il pourrait engager sa responsabilité est celle de l’abus de droit, c’est pourquoi il devra alors procéder à un préavis¹²⁰.

99. Toutefois ce principe n’est pas général. En effet, certains considèrent que l’intuitu personae est suffisamment marqué pour que puisse être présumée une clause de résolution tacite du prêt, qui autoriserait le banquier à ne pas délivrer les fonds si les capacités de remboursement de l’emprunteur se dégradent après l’échange des consentements¹²¹. Si ce propos paraît pertinent, il n’en demeure pas moins que toute rétractation de la promesse doit respecter un préavis, sauf lorsque les circonstances justifient une rupture sans préavis. Il en sera ainsi lorsque le client a eu un comportement fautif¹²².

100. Pour répondre à cette question, il convient de distinguer selon que le bénéficiaire a ou non accepté la promesse. Cela implique de déterminer les effets de la promesse.

101. Le promettant peut-il rétracter cet engagement unilatéral tant que l’emprunteur ne lève pas l’option ? La doctrine, dans sa très grande majorité, répond par la négative. Ainsi selon les auteurs, « la promesse crée une véritable obligation à la charge du promettant, qui

119 T. BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien, 7^ème éd., 2007, n° 506.

120 Com. 19 novembre 1985, Bull. civ. IV, n° 275, p. 232. A cet effet, semble raisonnable un délai de 2 mois pour une société commerciale et 8 jours pour une société civile ou une personne physique

121 F. GRUA, Les contrats de base de la pratique bancaire, Litec, 2001, n° 324.

122 Trib. Com. Paris, 24 janv. 1985, Chambéry, 18 déc. 1984, Banque, n° 450, mai 1985, 525, obs. J.-L. RIVES-LANGE.

est d’ores et déjà engagé »¹²³. Concrètement, cela impliquerait que le banquier ne puisse s’abstraire d’exécuter le contrat de prêt et de remettre les fonds en revenant sur sa promesse.

En faisant fi de cet engagement, il s’exposerait à la sanction de l’inexécution d’une obligation de faire. Nous devons admettre que cette situation est malcommode pour le prêteur. En effet, si la situation de l’emprunteur évolue défavorablement, en cas d’acceptation du bénéficiaire de la promesse, ce prêteur se verrait dans une situation déséquilibrée par rapport au client.

Alors que l’emprunteur n’a jamais à rembourser plus qu’il ne doit, le banquier prend le risque de recouvrer moins qu’il a avancé quand la situation de son client le contraint à ne plus pouvoir honorer son engagement. Cette situation est un argument pratique qui illustre le fait que le banquier devrait pouvoir se dédire. Comment justifier cette solution ?

102. Nous démontrerons ce qui justifie la faculté pour le banquier de révoquer la promesse faite au client. Ainsi, classiquement, il est admis qu’ « une offre est insuffisante pour lier par elle-même celui qui l’a faite, elle peut, en général, être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée valablement »¹²⁴. Or c’est ici de promesse dont il s’agit ici : celle-ci engage davantage le promettant qu’une offre n’engage l’offrant, de telle sorte que le promettant ne peut révoquer la promesse sans violer une obligation contractuelle de faire. Il ne pourrait alors pas dédire. Mais cette interdiction n’est pas absolue, et cela suivant la nature du terme de la promesse.

103. Le premier argument tient à l’existence d’un terme assorti à la promesse. Il convient d’opérer une distinction selon que la promesse est assortie d’un terme déterminé ou indéterminé, avant de préciser la nature de l’engagement né de la promesse.

104. Pour les promesses unilatérales de crédit à terme déterminé, le promettant ne peut se dégager avant l’arrivée du terme. Le banquier entend, par la promesse, s’engager à conférer à un éventuel emprunteur une option dont il lui réserve le bénéfice jusqu’à une date donnée.

123 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 10^ème éd., 2008, n° 191 ; M.

FABRE-MAGNAN, Le mythe de l’obligation de donner, RTD civ. 1996, p. 85 ; D. MAZEAUD, D. 1997, somm. com. p. 170 ; Mélanges GHESTIN, 2001, p. 651 et suivants.

124 Cass. Req., 11 décembre 1901, D.1903.1.11 ; Toulouse 3 juin 1901, D.1902.2.16 ; Cass. Req., 29 avril 1903, D.1904.1.135 ; Cass. Civ., 9 mai 1904, D.1907.1.465 note BERTHELEMY ; Nîmes, 4 mars 1908, S.1910.2.106

; Cass. civ., 3 févr. 1919, DP 1923, I, p. 126 ; rapprocher Cass. civ. 1^ère , 13 juin 1984, no 83-13.113, Bull. civ. I, no 193 ; CA Aix-en-Provence, 13 janv. 1983, JCP éd. G 1984, II, no 20198, note GIVORD.

105. A l’inverse, quand le terme est indéterminé, il conviendrait d’appliquer ici la théorie de l’interdiction des engagements perpétuels. Le prêteur pourrait, tant que l’emprunteur ne lève pas l’option, révoquer la promesse. Concrètement, il est désormais possible de relever les deux conditions dans lesquels le banquier peut ne se dédire de sa promesse sans engager sa responsabilité : le prêteur peut révoquer son engagement tant que le bénéficiaire n’a pas accepté, et si le terme convenu est à durée indéterminée.

106. Toutefois, il doit respecter le délai moral qui lui interdit tout comportement de nature à léser son client, lorsque la rupture d’une relation est brutale. Ainsi est-ce le cas en matière de rupture abusive des pourparlers quand le client croyait légitimement que le prêt allait être conclu alors que la banque avait de toute évidence renoncé à cette hypothèse bien antérieurement. Un préavis envoyé au client l’informant de la révocation de la promesse de crédit nous paraît être le rempart contre la mise en jeu de la responsabilité du banquier.

107. D’autre part, la faculté de dédire peut s’expliquer par la nature de l’engagement né de la promesse. Le promettant s’engage à faire, mettre à disposition de l’emprunteur la faculté de conclure le prêt si ce dernier l’accepte. La promesse unilatérale rend le banquier débiteur d’un droit potestatif à la remise des fonds dont le client en serait le créancier potentiel. Toutefois, les auteurs paraissent divisés sur ce point. Certains y verraient un véritable droit de créance¹²⁵, d’autres un simple droit potestatif¹²⁶. Supposer qu’il s’agirait d’un droit de créance impliquerait que celle-ci en revête les caractères, le droit dont bénéficie le client du banquier porterait alors sur une créance liquide, exigible et certaine.

108. Liquide, cela implique que la créance puisse être évaluée en somme d’argent, ce qui est le cas puisque le banquier s’engage à remettre une certaine somme au titre du prêt.

Exigible sous entend que le droit ne doit pas être affecté d’un terme suspensif. C’est bien le cas si l’on écoute la doctrine. En effet, la promesse unilatérale de contracter avec levée d’option ne saurait être analysée en une convention assortie d’une condition suspensive¹²⁷. Il nous semble donc difficile de douter du caractère exigible du droit du bénéficiaire. Reste cependant le caractère certain pour lequel il est possible d’émettre des doutes. « Certain » signifie que le droit est actuel et son existence incontestable. Refuser le caractère certain d’un

125 F. BENAC-SCHMIDT, Le contrat de promesse unilatérale de vente, th. Paris I, éd. 1983, p. 111, n° 135.

126 I. NAJJAR, Le droit d’option, Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, Paris 1967, n°

17. 127 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 10^ème éd., 2008, n° 193.

droit dont l’emprunteur ne pourrait jouir que s’il accepte la promesse paraît envisageable.

Tant que le bénéficiaire ne lève pas l’option, le droit n’a pas de caractère certain. Toutefois, cette présentation, pour convaincante qu’elle apparaît, nous semble douteuse. Valider cette analyse conduirait à confondre l’exigibilité de la créance avec son existence. En effet, l’exigibilité de celle-ci est incertaine, et elle sera tant que l’emprunteur n’a pas levé l’option.

A l’inverse l’existence du droit nous paraît certaine, le promettant s’est engagé à exécuter la convention si cette option est levée. Nous pouvons en conclure que le droit est certain mais non exigible, du moins jusqu’à acceptation.

109. Nous en venons par conséquent à caractériser le droit né de la promesse unilatérale. Certes l’exigibilité est potestative en ce qu’elle dépend du bon vouloir de l’acceptant de la promesse, mais rien n’interdit, comme le conçoit aussi la thèse de Madame BENAC-SCHMIDT, d’analyser celui-ci en un droit de créance¹²⁸ : le droit du bénéficiaire existe en germe et ne deviendra exigible qu’à partir du moment où celui-ci lève l’option.

110. Il ne paraît au surplus pas douteux de penser que puisse être assimilée à la créance la somme d’argent que peut espérer recevoir un créancier de son débiteur, quand bien même il ne s’agirait que d’une éventualité. La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme a d’ailleurs instauré un mouvement de protection de la « créance éventuelle » en se fondant sur la notion d’ « espérance légitime »¹²⁹. La Cour de cassation a d’ailleurs repris ce raisonnement en visant explicitement la notion d’espérance légitime¹³⁰.

111. Malgré la thèse retenue par Madame BENAC-SCHMIDT, la solution est inapplicable : en cas de difficulté du débiteur postérieurement à la promesse, le banquier devrait tout de même créditer. Le risque d’engager pour sa responsabilité pour soutien abusif ne pourrait être alors évité. En ce sens, la solution dégagée par l’auteur est incompatible avec l’exercice du devoir de vigilance.

128 F. BENAC-SCHMIDT, op. cit., p. 111, n° 135.

129 CEDH, Pine Valley c/ Irlande, 29 novembre 1991, RUDH 1992. 9, chron. F. SUDRE.

CEDH, 9 déc. 1994, Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis c/ Grèce, Série A, n° 301 ; RTD civ. 1995, p. 652, obs. F. ZENATI ; RTD civ. 1996, p. 1019, obs. J.-P. MARGUENAUD.

CEDH 6 oct. 2005, Maurice et Draon, D. 2005. IR. 2546, obs. M.-C. de MONTECLERC ; D. 2006 ; pan., p.

1200, obs. J.-C. GALLOUX et H. GAUMONT-PRAT ; D. 2006, IR, p. 1915, obs. M.-C. de MONTECLERC ; RTD civ. 2005, p. 743, obs. J.-P. MARGUENAUD ; D. 2005, p. 798, obs. T. REVET ; AJDA 2005, p. 1924, obs. M.-C. de MONTECLERC ; RDSS 2006, p. 149, obs. P. HENNION-JACQUET ; JCP éd. G 2006, II, 10061, note A. ZOLLINGER.

130 Cass. civ. 1^ère, 13 novembre 2002, n° 00-11.415, Bull. civ. I, n° 268, p. 209 ; RDI 2003, p. 254, obs.

HEUGAS-DARRASPEN.

112. Conclusions sur l’anticipation de la formation du contrat par le consensualisme -. Les techniques de protection fondées sur le consensualisme se destinent à anticiper la formation du contrat. Pourtant, cette finalité n’est pas uniquement le fait du consensualisme. Nous pouvons ainsi évoquer une autre hypothèse d’anticipation, fondée sur la nature de la relation contractuelle unissant le banquier à son client, qui touche au virement¹³¹. Fondamentalement, les techniques de protection que nous avons découvertes permettent une protection satisfaisante du client du banquier.

131 Le contrat de prêt n’est donc pas le seul théâtre de la protection du client par le recours à la technique de l’anticipation de la formation du contrat. La scène se déroule ainsi pour le virement : le moment auquel le bénéficiaire devient créancier de la somme d’argent confère au profit de ce denier l’assurance de pouvoir bénéficier des fonds virés. Plus ce moment intervient tôt dans l’opération de virement et plus la sécurité juridique est assurée à son endroit. Précisément, il est traditionnellement enseigné que le bénéficiaire n’est pas créancier de la somme d’argent par la seule émission de l’ordre de virement (en ce sens, Répertoire Dalloz Commercial, oct. 2008, V. Virement, n° 82). Ainsi peut-on décomposer de la manière suivante cette opération juridique qui repose sur une intervention technique, via le Système Interbancaire de Télé-compensation : le donneur d’ordre envoie à son banquier un message qui est collecté par ce dernier avec tous les autres ordres émis et sont inclus dans un fichier destiné au Système. Ce dernier répartit auprès des banquiers réceptionnaires les différents ordres émis, ce qui provoque l’envoi d’un retour vers le banquier du donneur d’ordre mentionnant que l’acquittement du paiement. Cet acquittement marque l’irrévocabilité de l’ordre de virement. C’est ainsi que la doctrine considère que l’irrévocabilité intervient techniquement au moment de la réception de l’acquittement de l’ordre par le banquier détenteur du compte débité, comptablement au moment du débit de ce compte (V. J. LASSERRE-CAPDEVILLE, Les systèmes de règlements interbancaires, RLDA nov. 2006, p. 92 ; V. AVENA-ROBARDET, Compensation : virement reçu le jour de l’ouverture d’une procédure collective, D. 2007, p. 2464). La jurisprudence va dans le même sens puisqu’elle considère que l’irrévocabilité a lieu lorsque le donneur d’ordre est « dessaisi de la somme objet du virement », parce qu’il en perd la propriété. (Cass. Com., 8 juill. 2003, n° 99-10.590, Bull. civ. IV, n° 117 ; RD bancaire et fin. Mars-avr. 2004, p. 92, obs. F.-J. CREDOT et Y. GERARD ; LPA 15 janv. 2004, p. 7, obs. E. C.

V. confirmation Cass. com., 18 sept. 2007, n° 06-14.161 ; Banque et droit juill.-août 2008, p. 3, note J.-M.

DESPAQUIS.). Le bénéficiaire devient-il pour autant créancier du montant des fonds virés ? A cet instant, les fonds sont en transit vers le compte du banquier réceptionnaire. Il y a lieu de considérer trois hypothèses dans lesquelles le client bénéficiaire devient créancier : au moment de l’irrévocabilité de l’ordre ? Au moment de la réception des fonds par le banquier réceptionnaire ? Ou bien au moment de l’inscription au compte de ce bénéficiaire des fonds virés ? En droit du chèque, la créance sort du patrimoine du tireur pour échoir aux mains du bénéficiaire lors de la remise du titre. C’est ce qui transparaît dans l’expression le porteur acquiert « la propriété de la provision ». Doit-on alors considérer, comme pour le chèque, que le bénéficiaire du virement devient propriétaire des fonds au moment où le donneur est dessaisi de la propriété des fonds ? Cela serait concevable dès lors que toute manière ce dernier n’est pas fondé à révoquer l’ordre de virement. C’est cette solution qui est d’ailleurs prônée par la Directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007. Cette solution serait intéressante si l’on omettait le fonctionnement spécifique du SIT : l’article L. 330-1 IV du Code monétaire et financier, modifié par l’Ordonnance du 8 janv. 2009, définit les modalités d’irrévocabilité des instruments de paiement. La spécificité du Système Interbancaire Télé-paiement réside dans le fait qu’au jour de l’irrévocabilité, les fonds ne sont pas encore portés au crédit du compte du bénéficiaire, alors qu’ils ont été déjà inscrits au débit du donneur d’ordre. L’irrévocabilité ne peut donc pas marquer la phase de naissance du droit du bénéficiaire aux fonds virés. S’agit-il alors du moment de la réception des fonds par le banquier réceptionnaire ou bien celui de l’inscription au crédit du compte du bénéficiaire ? Pour le Cour de cassation, « le paiement doit être considéré comme effectif au moment où […] le banquier du bénéficiaire a reçu les fonds virés, et non pas au moment où ce banquier inscrit par la suite les sommes en cause au crédit du compte de son client » (Cass. com., 3 févr. 2009, n° 06-21.184, D. 2009, AJ, p. 493, obs. V. AVENA-ROBARDET ; JCP 2009, II, 10045, note J.-J. BARBIERI ; RLDC 2009, 59, n^o 3370, obs. V. MAUGERI. Cette solution constitue clairement une opposition avec la solution issue de la Première Chambre, V. ainsi Cass. civ. 1^ère, 23 juin 1993 ; D. 1994, p. 27, note D. MARTIN ; Defrénois 1994, p. 344, obs. Ph. DELEBECQUE). Affirmer que le bénéficiaire est créancier des fonds au moment de la réception de ceux-ci par le banquier réceptionnaire sous entend que ce banquier n’est lui-même

113. Pour autant, leur généralisation ne doit pas aboutir à ce que le prêteur ne puisse plus se dédire, surtout en matière de promesse. Nous avançons que l’impératif de protection ne doit pas conduire à la limitation de la liberté contractuelle du banquier.

114. Cette liberté contractuelle du banquier doit être préservé, à la fois pour le prêteur bien sur, mais pour l’emprunteur surtout : c’est en effet lui qui prend le risque de subir un préjudice si le créancier a l’obligation de consentir un concours financier alors que sa situation est obérée. Cette liberté contractuelle doit enfin être préservée puisque le banquier n’a commis aucune faute : il serait injuste de le sanctionner deux fois, en l’obligeant à consentir et recherchant sa responsabilité.

115. Cette solution est cependant toute autre lorsqu’il a commis une faute. En pareille hypothèse, nous démontrerons en quoi les techniques de protection fondées sur le consensualisme protègent le client quand le banquier adopte un comportement fautif.

créancier des fonds virés par le donneur d’ordre : il intervient au contraire dans l’opération juridique avec un mandat d’encaissement pour le compte de son client bénéficiaire. Il n’est alors plus que mandataire de celui-ci.

La Chambre commerciale a déjà pu retenir cette solution par le passé en considérant que le donneur d’ordre était libéré à l’égard du bénéficiaire par l’inscription au crédit de la somme sur les comptes du banquier réceptionnaire.

SECTION II

L’ANTICIPATION DE LA FORMATION DU CONTRAT DE PRET EN CAS DE