La situation des enfants qui en sont issus : tenir compte de l’intérêt

 L’équilibre de la solution jurisprudentielle

La jurisprudence de la Cour de cassation a longtemps interdit l’établissement d’un  lien de filiation entre l’enfant issu d’une GPA pratiquée à l’étranger et ses parents  d’intention,  d’abord  au  motif  que  cette  pratique  était  contraire  au  principe  d’indisponibilité du corps humain¹⁷⁰, puis, qu’entachée de fraude à la loi française, les  actes  d’état  civil  étrangers  en  découlant  l’étaient  également  par  un  effet  de  contagion¹⁷¹.

Si cette jurisprudence avait du sens au regard de la prohibition d’ordre public de la  GPA et des questions éthiques majeures qu’elle pose, le fait d’en faire porter les  conséquences par les enfants ainsi mis au monde pouvait apparaître contestable au  sens où cette solution conduisait à les ramener indéfiniment à leur situation d’objet  d’un contrat prohibé. 

Dans deux arrêts du 26 juin 2014¹⁷², la Cour européenne des droits de l’homme a  condamné  la  France  au  motif que le  refus  de  reconnaître, par  la  voie  de  la  transcription, le lien de filiation d’enfants nés d'une GPA pratiquée à l’étranger avec  les gamètes de leur père d’intention, constituait une atteinte disproportionnée au  droit à la vie privée des enfants. La Cour a ainsi rappelé que le droit au respect de la  vie privée exigeait « que chacun puisse établir les détails de son identité d’être  humain, ce qui inclut sa filiation ». Elle a adopté une solution identique dans un arrêt  du 21 juillet 2016 concernant des enfants issus de GPA pratiquées en Inde dont le  père d’intention était également le père biologique¹⁷³.

Toutefois, dans un arrêt plus récent, rendu en grande chambre, concernant une  requête dirigée contre l’Italie¹⁷⁴, la Cour européenne des droits de l’homme a écarté  toute violation de la Convention par les autorités après le retrait d’un enfant de neuf  mois, issu d’une GPA pratiquée en Russie, par les services sociaux à ses parents  d’intention, dépourvus de liens biologiques à son égard. Il s’en déduit que la Cour 

170 « (…) il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du 

droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la  gestation pour le compte d’autrui (…) », Cass, 1^re Civ., 6 avril 2011, 10‐19.053, Bull. 2011, I, n° 72.  

171 Cass, 1^re Civ., 13 septembre 2013, n°12‐30.138, Bull. 2013, I, n° 176. 

172 CEDH, Mennesson et Labassée c. France, 26 juin 2014, n° 65192/11. 

173 CEDH, Foulon et Bouvet c. France, 21 juillet 2016, n° 9063/14 et 10410/14.  

174 CEDH, Paradiso et Campanelli c. Italie, 24 janvier 2017, n° 25358/12.  

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laisse une marge d’appréciation importante aux États pour déterminer les liens  juridiques qui doivent unir l’enfant aux parents d’intention en l’absence de lien  biologique. Ainsi, elle a n’a pas jugé contraire à la Convention la volonté des autorités  italiennes de réaffirmer la compétence exclusive de l’État pour subordonner la  reconnaissance d’un lien de filiation aux hypothèses de lien biologique ou d’adoption  régulière. La marge d’appréciation des États en matière de GPA, qu’il s’agisse de  l’interdiction de cette pratique ou de la filiation des enfants, demeure large. 

Tenant compte des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme de 2014, la  Cour de cassation a infléchi sa position en permettant à la fois la reconnaissance du  lien de filiation à l'égard du père biologique¹⁷⁵, solution recommandée en 2009 par le  Conseil d’État,¹⁷⁶ et l'ouverture de l'adoption pour le conjoint ou la conjointe du  père¹⁷⁷. En revanche, elle refuse de transcrire sur les registres français de l’état civil  un acte d’état civil étranger qui mentionnerait en qualité de mère une femme qui n’a  pas accouché¹⁷⁸ ou un second lien de filiation paternelle lorsque l’enfant a déjà un  père, ce sur le fondement de l’article 47 du code civil¹⁷⁹.

Il s’ensuit qu’à ce jour, peut être transcrit sur les registres français de l’état civil le lien  de filiation d’un enfant à l’égard de son père biologique. En revanche, la mère  d’intention, qui n’est pas la femme qui accouche, ou le conjoint du père, doit  entreprendre une procédure d’adoption de l’enfant de son époux. À cet égard, par  une dépêche du 24 juillet 2017, la garde des sceaux a invité les parquets à prendre  des réquisitions favorables lors des procédures d'adoption simple ou plénière d'un  enfant  né  de  GPA  par  le  conjoint  du  parent,  dans  l’hypothèse  où  l'adoption  apparaitrait conforme à l'intérêt de l'enfant. Aussi, par deux voies différentes, et  avec un échelonnement dans le temps, l’enfant issu de GPA à l’étranger peut  légalement voir son lien de filiation établi à l’égard de ses deux parents d’intention.  

De plus, s’agissant des situations passées ayant donné lieu à un refus de transcription  par une décision judiciaire revêtue de l’autorité de la chose jugée, la loi du 18  novembre  2016  de  modernisation  de  la  justice  du XXIème  siècle  a  prévu  un 

175 Cass., Ass. plén., 3 juillet 2015, n° 14‐21.323, Bull. 2015 et Cass., Ass. plén., 3 juillet 2015, n° 15‐

50.002, Bull. 2015. 

176 Conseil d’État, La révision des lois de bioéthique, op. cit., p. 66.  

177 Cass., 1^re Civ., 5 juillet 2017, n° 16‐16.455 : « (…) le recours à la gestation pour autrui à  l'étranger ne fait pas, en lui‐même, obstacle au prononcé de l'adoption, par l'époux du père, de  l'enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l'adoption sont réunies et si elle est  conforme à l'intérêt de l'enfant (…) ». 

178Cass., 1^re Civ., 29 novembre 2017, n° 16‐50.061 : « (…) concernant la désignation de la mère  dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l'accouchement ».  

179 « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les 

formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données  extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui‐même établissent, le cas échéant après toutes  vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne  correspondent pas à la réalité. » 

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mécanisme de réexamen des décisions civiles définitives en matière d’état des  personnes en cas de condamnation de la France par la Cour européenne des droits de  l’homme. Aussi, les parents s’étant vu refuser la transcription d’un acte de naissance  avant l’évolution favorable de la jurisprudence à l’égard du  parent  biologique,  peuvent désormais bénéficier d’un réexamen de leur situation sans se voir opposer  l’autorité de chose jugée. Dans ce cadre, par deux arrêts du 16 février 2018, la Cour  de cassation a ordonné le réexamen de pourvois devant son assemblée plénière au  mois de septembre 2018. 

Enfin, les enfants nés par GPA à l’étranger, d’un parent d’intention français, peuvent  se voir délivrer un certificat de nationalité française conformément à la circulaire de  la garde des sceaux du 25 janvier 2013, validée par le Conseil d’État le 12 décembre 

2014¹⁸⁰ ainsi que des documents de voyage¹⁸¹. 

Il convient dès lors de constater que depuis 2014, la prise en compte de la situation  des enfants issus de GPA à l’étranger par la jurisprudence a été réelle.  

 Des difficultés subsistantes 

Si la situation de ces enfants s’est considérablement améliorée, la solution adoptée  n’est pas exempte de difficultés signalées par des associations au cours de plusieurs  des auditions menées.  

D’abord, le parent d’intention non biologique ne peut voir son lien de filiation établi par  l’effet d’une transcription mais doit former une demande d’adoption de l’enfant de son  conjoint. Comme en matière d’AMP réalisée à l’étranger par les couples de femmes,  cette situation génère un décalage dans le temps entre l’établissement de la filiation du  parent biologique et du parent d’intention. Ainsi, pendant le délai d’adoption, le parent  d’intention n’a aucun droit sur l’enfant, pas plus que l’enfant n’en a à son égard, ou plus  exactement ils ne pourraient bénéficier l’un, l’autre, que des seuls effets éventuels et  incertains d’une filiation établie à l’étranger sans être reconnue en France, ce qui  génère  une  situation  d’insécurité  juridique  dont  les  conséquences  peuvent  être  importantes en cas de décès d’un des parents ou de séparation.  

180 CE, 12 décembre 2014, Association juristes pour l’enfance et autres, n° 365779 et autres. 

181 V. par ex. CE, ord., 3 août 2016, MAEDI c/ Mme X, n° 401924 : « La circonstance que la  conception de cet enfant aurait pour origine un contrat entaché de nullité au regard de l’ordre  public français serait, à la supposer établie, sans incidence sur l’obligation, faite à l’administration  par les stipulations de l’article 3‐1 de la convention relative aux droits de l’enfant, d’accorder une  attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. / Il  suit de là que, dans les circonstances de l’espèce, la prise en compte de l’intérêt supérieur de  l’enfant Jules Lance implique que, quelle que soit la position qu’elle retiendra sur sa nationalité,  l’autorité administrative lui délivre, à titre provisoire, tout document de voyage lui permettant  d’entrer sur le territoire national (….) ». 

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Le fondement de l’interdiction posée par la Cour de cassation est l’article 47 du code  civil aux termes duquel les faits déclarés dans l’acte doivent correspondre à la réalité  pour que ce dernier puisse être transcrit. Or, si la mère d’intention, qui n’a pas  accouché de l’enfant, figure dans l’acte de naissance, il est considéré sur ce point  comme non conforme à la réalité, de même que lorsque l’acte mentionne deux  parents de même sexe. S’agissant de la mère d’intention, cette analyse repose sur la  vision traditionnelle, non remise  en cause jusqu’ici,  selon laquelle la  mère est  toujours certaine puisqu’elle accouche de l’enfant. Or, cette affirmation peut ne plus  être vraie. En effet, certaines GPA peuvent être réalisées avec les gamètes de la mère  d’intention qui ne mettra par l’enfant au monde pour autant. Une telle fragmentation  de la maternité entre le lien génétique, le lien gestationnel et le projet parental  fragilise nécessairement cette approche de la maternité comme une et évidente. 

Aussi, la grille de lecture de l’article 47 peut ne plus sembler si pertinente qu’elle a pu  l’être. 

De plus, pour pouvoir adopter l’enfant, le parent d’intention doit être marié au  parent biologique, ce qui est parfois perçu comme une atteinte à la liberté des  parents et peut conduire à des situations délicates dans l’hypothèse, résiduelle  néanmoins, où les parents d’intention se sépareraient après la conception de l’enfant  et sans que leur mariage ait été prononcé.  

Des  pistes  d’évolution  ont  été  évoquées  lors  des  auditions,  notamment  la  modification de l’article 47 du code civil ou, à tout le moins, de sa portée, en donnant  au terme « réalité », le sens de « réalité juridique au sens du droit local ». Toutefois,  cela aurait des impacts préjudiciables dans d’autres domaines du droit, notamment  en matière de lutte contre la fraude documentaire et apparaît dès lors imprudent. 

Pour parer à cet effet, une solution consistant à autoriser la transcription de l’acte de  naissance à l’égard des deux parents d’intention après la mise en œuvre d’un  contrôle quant au respect de standards éthiques minimaux, tels que le recueil du  consentement de la mère porteuse avant et après la naissance de l’enfant, l’absence  de rémunération, son bon état de santé ou encore l’exigence d’un jugement étranger,  a pu être envisagée¹⁸², rejoignant ainsi la solution adoptée par l’Espagne. Toutefois,  elle se heurte à deux obstacles. Le premier est qu’elle induit une représentation de ce  que serait une GPA éthiquement acceptable, ce qui pourrait apparaître contraire aux  développements précédents et à l’esprit d’un maintien de son interdiction. Le second  est qu’elle conduit, à nouveau, à faire porter par l’enfant les conséquences d’une GPA  réalisée dans des conditions intolérables, puisqu’il serait, dans cette hypothèse,  dépourvu de lien de filiation, ce qui serait contraire au droit au respect de sa vie  privée. Cette solution ne paraît donc pas souhaitable.  

182 I. Théry et A.M. Leroyer, op. cit., p. 224. 

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Enfin, une dernière option consistant à reconnaître ipso facto la double filiation des  enfants issus de GPA valablement réalisées à l’étranger semble devoir être écartée  dès lors qu’elle viderait de son sens l’interdiction d’ordre public de la GPA. 

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il semble que le fait de devoir recourir à  l’adoption pour le parent dépourvu de lien biologique, certes contraignant, n’est  pas inadapté, qu’en outre les contrôles que cette procédure implique apparaissent  nécessaires pour éviter de faire produire des effets aux pratiques de GPA les plus  inacceptables¹⁸³. Aussi, la solution actuelle semble respecter un équilibre entre  l’intérêt de l’enfant et le souci du maintien de l’interdiction de la GPA. 

2.1.4. L’autoconservation ovocytaire 

La loi du 7 juillet 2011¹⁸⁴ a autorisé la technique de congélation ultra‐rapide des  ovocytes, dite vitrification, qui consiste à les plonger quelques secondes dans l’azote  liquide à ‐196° et assure ainsi une meilleure préservation de la qualité des ovocytes  conservés¹⁸⁵.  

Actuellement,  l’autoconservation  des  ovocytes est  autorisée dans deux  types  de  situations. Depuis la loi de 2004, une femme atteinte d’une maladie qui la contraint à  être exposée à un traitement susceptible d’altérer sa fertilité peut conserver ses  ovocytes pour préserver ses chances d’avoir en enfant malgré ce traitement¹⁸⁶. De plus,  depuis la loi de 2011, une femme qui n’a jamais eu d’enfant et donne ses ovocytes  peut utiliser à des fins personnelles la partie résiduelle des ovocytes conservés.  

La vitrification rend envisageable une autoconservation des ovocytes à des fins de  prévention de l’infertilité liée à l’âge. Elle consiste à prélever les ovocytes d’une  femme, idéalement âgée de moins de trente‐cinq ans, puis de les vitrifier pour les  soustraire au passage du temps, et enfin, une fois le projet de maternité de cette  femme prêt à être mené, à les féconder avec les gamètes de son partenaire, ou des  gamètes issus du don en cas d’ouverture de l’AMP aux femmes seules ou d’infertilité  du partenaire, avant de se voir implanter les embryons ainsi conçus. Ainsi, une  femme pourrait, à un âge où sa fertilité a déjà commencé à décliner, concevoir un  enfant avec ses gamètes. Concrètement, la femme est ainsi soumise à un protocole  identique à celui d’une FIV, soit à une stimulation ovarienne puis à une ponction 

183 Par un arrêt du 30 janvier 2018, la cour d’appel de Paris a rejeté une demande d’adoption  plénière d’un enfant conçu par GPA en Inde formée par le mari du père biologique au motif que  rien ne permettait d’appréhender les modalités selon lesquelles la mère ayant accouché avait  renoncé définitivement à l’établissement de sa filiation, ni les conditions dans lesquelles l’enfant  avait été remis au père.  

184 Art. L.2141‐1 du CSP.  

185 D’après l’Académie de médecine, la congélation lente n’offre qu’un taux de 10 à 12% de  grossesse par embryon transféré contre plus de 40% après vitrification (V. Rapport sur la  conservation des ovocytes, Académie nationale de médecine, 13 juin 2017, p. 6). 

186 Art. L. 2141‐11 du CSP. 

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chirurgicale de ses ovocytes, à ceci près qu’il est interrompu avant la fécondation des  ovocytes qui sont vitrifiés et conservés pendant un temps indéterminé.  

Les femmes françaises souhaitant actuellement conserver leurs ovocytes se rendent  généralement  en  Grande‐Bretagne,  en  Belgique,  en  Italie,  en  Espagne  et  en  République tchèque. En effet, cette pratique est autorisée dans de nombreux pays  européens à l’exception de l’Autriche, la France et Malte. Hors Europe, elle est légale  notamment au Brésil, aux États Unis, en Israël, au Canada et au Japon¹⁸⁷.  

Dans son avis n° 125 du 15 juin 2017, le CCNE s’est prononcé contre l’autorisation de  cette technique. Toutefois, en son sein, une position divergente a été énoncée. 

L’Académie nationale de médecine a émis quant à elle un avis favorable le 13 juin  2017. 

Sur le plan juridique, l’éventuelle autorisation de cette technique aux fins considérées  n’apparaît pas contraire aux principes bioéthiques. Il s’agit seulement de les extraire  d’un corps pendant une période donnée avant, le cas échéant, de les réintroduire  dans le même corps après fécondation in vitro. Toutefois, dès lors qu’il s’agit de  mettre une technique médicale, qui n’est pas sans risque, au service d’une demande  sociétale, il convient de mesurer les bénéfices qui en sont attendus et les risques  susceptibles d’être encourus.