Un consentement éclairé

 Qu’il soit donné par les titulaires de l’autorité parentale ou par l’enfant lui‐même,  le consentement à l’acte médical doit, comme le prévoit l’article L. 1111‐4 du code de  la santé publique, être « éclairé ». 

Une telle exigence suppose qu’une information préalable au consentement soit  fournie par le corps médical. Cette obligation d’information a été rappelée par la  Cour européenne des droits de l’homme, qui estime que les États parties à la  convention sont « tenus de prendre les mesures réglementaires nécessaires pour que  les médecins s’interrogent sur les conséquences prévisibles que l’intervention médicale  projetée peut avoir sur l’intégrité physique de leurs patients et qu’ils en informent  préalablement ceux‐ci de manière à ce qu’ils soient en mesure de donner un accord  éclairé »²⁸⁶.  

En droit interne, c’est l’article L. 1111‐2 du code de la santé publique, issu de la loi du  4 mars 2002, qui précise le contenu de cette information, laquelle doit porter « sur les  différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés,  leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou  graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions  possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ».  

286 CEDH, 2 juin 2009, Codarcea c. Roumanie, n° 31675/04. 

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Relevons que ces différents éléments sont également ceux pris en compte pour  apprécier le caractère nécessaire, au sens de l’article 16‐3 du code civil, de l’acte  médical envisagé, notamment sa balance avantage‐risque. 

 Le Conseil d’État constate que les soignants sont souvent dans l’incapacité de fournir  aux parents d’un nourrisson présentant des variations du développement génital une  information exhaustive sur l’utilité et les risques des actes médicaux envisagés.  

D’une part, les cas cliniques demeurent très rares, et sont pris en charge au hasard  des naissances par des équipes de soins qui n’ont pas nécessairement l’expertise  suffisante  en  la  matière  pour  être  en  mesure  d’éclairer  les  parents  sur  les  conséquences éventuelles des traitements envisageables. 

D’autre part, peu d’études portent sur le suivi des personnes concernées tout au long  de la vie, ce qui ne permet pas d’appréhender de manière satisfaisante l’évolution de  leur état de santé et, notamment, des résultats à long terme des traitements dont  elles ont pu faire l’objet. 

Dans ces conditions, deux orientations méritent selon le Conseil d’État d’être privilégiées. 

En premier lieu, il convient de s’assurer que lorsqu’un nouveau‐né présente une  variation du développement génital, la famille dispose d’une information complète et  suffisante lui permettant d’appréhender de manière sereine la situation ainsi que, le cas  échéant, la nécessité médicale des traitements envisagés. Cela implique de favoriser les  travaux de  recherche clinique et  en sciences  sociales afin d’être en mesure  de  connaître davantage les besoins des patients et les résultats effectifs, sur le long terme,  des traitements effectués. Une telle information passe également par l’élaboration,  nécessairement interdisciplinaire, de protocoles de soins visant à définir les bonnes  pratiques selon les différentes situations qui se présentent, auxquels les soignants  pourront se référer lorsqu’ils font face à de telles situations. 

En second lieu, il serait opportun, afin de s’assurer que des traitements ne présentant  pas une nécessité médicale ne soient pas mis en œuvre avant que l’enfant soit en état  d’exprimer sa volonté et de garantir un accompagnement psychologique des parents,  d’orienter les familles des nouveau‐nés présentant les variations les plus marquées  vers un nombre limité d’établissements disposant de compétences pluridisciplinaires  en la matière. Les traitements les plus intrusifs, s’ils sont envisagés, pourraient être  réservés, sur le fondement de l’article L. 1151‐1 du code de la santé publique²⁸⁷, à  certains  établissements  de  santé  disposant  d’une  expertise  suffisante  et  pluridisciplinaire, à l’instar des centres constitutifs de référence des maladies rares  (CRMR) du développement génital, situés à Lyon, Paris, Lille et Montpellier. S’agissant 

287 Ces dispositions prévoient que « la pratique des actes, procédés, techniques et méthodes à  visée diagnostique ou thérapeutique (…) peuvent être limitées pendant une période donnée à  certains établissements de santé. Les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale  arrêtent, après avis de la Haute Autorité de santé, la liste de ces établissements ou précisent les  critères au vu desquels les agences régionales de santé fixent cette liste (…) ». 

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des nouveau‐nés présentant des variations moins marquées, leur prise en charge  médicale nécessite a minima que les CRMR du développement génital soient informés  de leur naissance afin que leur situation fasse l’objet d’une discussion pluridisciplinaire  à l’occasion des réunions mensuelles de concertation nationale. 

 

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3. Partie III – Les questions posées par les évolutions scientifiques et techniques

   

3.1. Les évolutions en matière de génomique  

3.1.1. La génétique, un domaine évolutif et d’une particulière sensibilité  La génétique est, au sein de la biologie, la discipline qui étudie la transmission des  caractères héréditaires, ainsi que le support de cette hérédité : les gènes, et plus  généralement  l’ADN.  Cette  étude  traitera  uniquement  de  la  génétique  constitutionnelle (héréditaire)²⁸⁸. Depuis la découverte en 1953 de la structure de la  molécule d’ADN et son séquençage, commencé dès la fin des années 1970 et achevé  en 2003, les techniques permettant d’étudier le génome²⁸⁹, voire de le modifier,  soulèvent des espoirs par les perspectives thérapeutiques qu’elles ouvrent. Toutefois,  ces avancées s’accompagnent de la crainte que ces techniques ne soient mobilisées à  des fins eugéniques, en réduisant la diversité de l’espèce humaine au prétexte de  l’améliorer.  

En tout état de cause de telles perspectives accréditent l’idée d’un « déterminisme  génétique » (en  écho  à  l’importance  sociale  accordée  à  l’hérédité),  qui  gagne  d’emblée à être nuancée à l’aune de trois séries de considérations²⁹⁰ :

- le génome ne détermine pas forcément le phénotype²⁹¹ d’un individu : ce dernier  est  aussi  le  produit  d’autres  facteurs  –  qu’ils  soient  épigénétiques²⁹²  ou  environnementaux.  Comme  l’explicite  R. Dawkins,  « il  n’y  a  pas  plus  de  correspondance biunivoque entre les morceaux du génome et les morceaux du 

288 À l’exclusion de la génétique somatique (état du génome de cellules tumorales) et de la  pharmacogénomique  (qui  permet  des  traitements  personnalisés  en  limitant  les  effets  secondaires). 

289 Ensemble de l’information génétique portée par tous les chromosomes. 

290 Pour une remise en perspective, v. Inserm (dir.), « Tests génétiques : questions scientifiques, 

médicales et sociétales », Les éditions Inserm, Paris, 2008, XXXV, 351p. 

291 Les caractéristiques physiques d’une personne. 

292 L’épigénome « regroupe les mécanismes de régulation par lesquels le génotype conduit à la 

diversité des phénotypes et au fonctionnement de la cellule et de l’organique (…) Cette régulation  est mise en œuvre au travers de marques épigénétiques qui sont de différentes natures :  modifications chimiques de l’ADN lui‐même, modifications des protéines autour desquelles l’ADN  est enroulé, régulateurs qui se collent à l’ADN et modifient l’utilisation ou non des gènes » (CCNE,  21 janvier 2016, avis n° 124, Réflexion éthique sur l'évolution des tests génétiques liée au  séquençage de l'ADN humain à très haut débit, p. 15). 

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phénotype, qu’il n’y en a entre les miettes d’un cake et les morceaux de la  recette »²⁹³. Ainsi, contrairement à ce que laissent à penser certains discours, les  caractéristiques d’un individu (aspect physique, quotient intellectuel) et son destin  médical restent assez largement imprévisibles sur la base d’une analyse de l’ADN ; - même si la connaissance par l’homme de son génome a été étendue, elle reste 

lacunaire  et  peut  conduire  à  sur‐interpréter l’importance  des  gènes  déjà  connus. En particulier, le rôle de l’ADN dit « non codant » et l’interaction entre  les gènes restent largement méconnus, de même que l’incidence des facteurs  épigénétiques  sur  leur  expression.  Par  ailleurs,  à  l’exception  des  maladies  monogéniques à pénétrance complète²⁹⁴, les allèles ou haplotypes²⁹⁵ associés à  certaines maladies ne révèlent qu’un risque accru de les développer, dessinant  en quelque sorte une cartographie probabiliste. Dans tous les cas, l’âge de  développement  de  la  maladie,  et  la  sévérité  de  son  expression,  restent  extrêmement variables et ne peuvent être précisément anticipés. 

- souvent, les résultats obtenus à l’occasion de recherches sur l’animal sont ipso  facto présentés dans la perspective de leur application à l’homme, alors même  qu’une telle équivalence est scientifiquement incertaine et qu’en tout état de  cause, elle requiert du temps. 

Malgré  ces  fortes  nuances,  il  reste  indéniable  que  la  génétique  présente des  spécificités  qui  rendent  ce  domaine  particulièrement  sensible,  qu’il  s’agisse  d’observer le génome ou de chercher à agir sur lui. 

D’une part, les tests génétiques fournissent à l’individu des informations présentant  quatre spécificités²⁹⁶ : ces données sont immuables²⁹⁷, en principe inaltérables²⁹⁸,  fortement identifiantes et rémanentes, c’est‐à‐dire qu’elles se retrouvent pour partie  chez d’autres individus appartenant à la même lignée génétique. Dans ces conditions,  ainsi que le relevait le CCNE dès 1995²⁹⁹, un test génétique « comporte une entrée  dans l’intimité  d’une personne »,  soulignant qu’à cette occasion « peuvent être  révélées des fragilités quasiment « constitutives », innées et non accidentelles, dont  l’interprétation pour la représentation de soi‐même ainsi que les conséquences pour  sa vie présente et future ont une importance majeure ». 

293 Citation issue de la note du comité éthique de l’Inserm de décembre 2017, De la recherche à la 

thérapie embryonnaire, p. 12.  

294 C'est‐à‐dire celles pour lesquelles l’individu porteur de l’allèle morbide va nécessairement  développer la maladie. 

295 Groupes d’allèles génétiquement liés, situés sur un même chromosome. 

296 Détaillées dans Les données génétiques, point CNIL, La Documentation française, 2017, p. 27. 

297 C'est‐à‐dire qu’elles n’évoluent pas ou peu d’elles‐mêmes au cours de la vie. 

298 C'est‐à‐dire qu’elles ne sont pas susceptibles d’être modifiées. 

299 CCNE, 30 octobre 1995, avis n° 46, Génétique et Médecine : de la prédiction à la prévention. 

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D’autre part, la modification du génome d’un individu, si elle portait sur les cellules  germinales³⁰⁰ ou sur l’embryon, serait susceptible d’être transmise à sa descendance,  répercutant sur les générations suivantes – de façon irréversible³⁰¹ – la modification  opérée, voire créant les conditions d’une dérive eugénique. 

3.1.2. Les principes juridiques en vigueur en matière de génétique  

Conscient  de  cette  sensibilité,  le  législateur  –  lors  des  précédentes  révisions  bioéthiques – a érigé plusieurs principes cardinaux pour encadrer cette discipline.

En premier lieu, s’agissant des interventions sur le génome, le législateur en a circonscrit  le champ en prohibant de façon absolue certaines pratiques : l’article 16‐4 du code civil  interdit ainsi « toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des  personnes »,  le  clonage  reproductif³⁰²,  et  son  dernier  alinéa  prévoit  qu’aucune  transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier  la  descendance  de  la  personne.  Ces  interdits  sont  également  énoncés  par  les  stipulations de la Convention d’Oviedo, ratifiée par la France. Lors de la révision de  2011,  a  également  été  interdite  la  création  d’embryons  transgéniques  et  chimériques³⁰³. 

En second lieu, le législateur a circonscrit le recours aux tests génétiques :

- en limitant la finalité de tels examens : ils peuvent être entrepris uniquement à  des fins médicales ou de recherche scientifique (article 16‐10 du code civil³⁰⁴, le  contenu  de  ces  finalités  étant  ensuite  strictement  détaillé  au  niveau  réglementaire³⁰⁵) et le fait de détourner l’étude des caractéristiques génétiques à  d’autres fins est pénalement sanctionné³⁰⁶. Dans la même logique le fait pour un  individu d’avoir recours aux tests  génétiques en dehors  du  cadre médical,  notamment à ceux disponibles via Internet, est prohibé par le code pénal³⁰⁷. 

300 Les cellules qui sont susceptibles de former les gamètes. 

301 Sauf à ce qu’une modification ultérieure vienne annuler la précédente. 

302 Défini comme « toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement  identique à une autre personne vivante ou décédée ». 

303 Art. L. 2151‐2 du CSP. 

304 « L'examen des caractéristiques génétiques d'une personne ne peut être entrepris qu'à des 

fins médicales ou de recherche scientifique. / Le consentement exprès de la personne doit être  recueilli par écrit préalablement à la réalisation de l'examen, après qu'elle a été dûment  informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l'examen. Il  est révocable sans forme et à tout moment ». 

305 Art. R. 1131‐1 du CSP : confirmer ou infirmer  le diagnostic d’une maladie génétique,  rechercher les caractéristiques de gènes susceptibles d’être à l’origine du développement d’une  maladie chez une personne ou sa famille, adapter la prise en charge aux caractéristiques  génétiques.  

306 Art. L. 1133‐2 du CSP. 

307 Art. 226‐28‐1 du code pénal. 

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- en entourant de garanties spécifiques la réalisation de ces examens : veillant à  ce que la personne consente à un tel test en toute connaissance de cause, les  textes exigent le consentement exprès écrit de la personne quant à la nature et à  la finalité de l’examen³⁰⁸. Cette personne a également la possibilité de refuser, à  tout moment, que les résultats de l’examen lui soient communiqués³⁰⁹. Par  ailleurs, peu de professionnels sont habilités à réaliser et analyser de tels tests :  seuls certains laboratoires de biologie médicale autorisés³¹⁰ (et, en leur sein,  seuls les praticiens agréés³¹¹) peuvent procéder à de tels examens et seul le  médecin prescripteur est habilité à en communiquer les résultats³¹². 

- en organisant un système obligatoire d’information des membres de la famille  lorsqu’une anomalie génétique grave³¹³ et qui peut faire l’objet de mesures de  prévention ou de soins³¹⁴ est détectée (article L. 1131‐1‐2 du code de la santé  publique). Cette information peut être apportée directement par le patient ou,  s’il refuse, anonymement par la médiation du médecin. Cette procédure a été  étendue aux enfants nés d’un don de gamètes ou d’un don d’embryons de la  personne  testée :  cette  dernière  peut,  dans  cette  hypothèse,  autoriser  le  médecin prescripteur à saisir le responsable du centre d’assistance médicale à la  procréation afin qu’il procède à l’information des enfants issus du don (dernier  alinéa de l’article L. 1131‐2 du code de la santé publique). 

- en interdisant que l’utilisation des tests génétiques puisse être dévoyée : toute  discrimination en raison des caractéristiques génétiques a été interdite (article  16‐13 code civil, interdit également repris à l’article 225‐1 du code pénal³¹⁵),  notamment dans le cadre des relations de travail³¹⁶ et les banques et assurances  ne peuvent prendre en compte ces caractéristiques même si elles leur sont  volontairement transmises par la personne concernée³¹⁷.

308 Art. R. 1131‐4 et art. R. 1131‐5 du CSP. 

309 Art. R. 1131‐19 du CSP. 

310 Art. L. 1131‐2‐1 du CSP. 

311 Art. L. 1131‐3 du CSP. 

312 Art. L. 1131‐1‐3 du CSP. 

313 Définie par un arrêté du 8 décembre 2014 comme : le risque de décès ou le risque de handicap 

sévère – en particulier le risque d’impossibilité d’autonomie à l’âge adulte. 

314 Ce même arrêté précise que cette condition n’est pas remplie lorsque, selon une forte  probabilité, l’affection diagnostiquée n’est pas susceptible, chez l’apparenté, d’un acte de soin  permettant d’éviter la maladie, d’en retarder l’apparition ou d’en diminuer la gravité.  

315 On retrouve un interdit similaire à l’art. 21 de la Charte des droits fondamentaux. 

316 Art. L. 1132‐1 du code du travail. 

317 Art. L. 1141‐1 du CSP : « Les entreprises et organismes qui proposent une garantie des  risques d'invalidité ou de décès ne doivent pas tenir compte des résultats de l'examen des  caractéristiques génétiques d'une personne demandant à bénéficier de cette garantie, même si  ceux‐ci leur sont transmis par la personne concernée ou avec son accord. En outre, ils ne  peuvent poser aucune question relative aux tests génétiques et à leurs résultats, ni demander à 

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Ce socle normatif est réinterrogé par deux évolutions intervenues depuis 2011. 

3.1.3. Les nouvelles questions soulevées par l’évolution des techniques en  matière de génétique 

3.1.3.1. Le séquençage nouvelle génération : un changement d’échelle posant des  questions inédites 

Alors que le premier séquençage complet de l’ADN humain a nécessité 13 années de  travail (1990‐2003), mobilisé 20 000 scientifiques et coûté 3 milliards de dollars³¹⁸, il  est  désormais  possible d’étudier, rapidement  et  pour  un coût  raisonnable³¹⁹,  l’exome³²⁰ et, bientôt, l’ensemble du génome³²¹ au lieu – comme c’était le cas  auparavant – de ne cibler que les gènes préalablement identifiés. L’amélioration  induite est très significative : le séquençage dit de nouvelle génération multiplie par  un  facteur  50 000  les  capacités  du  séquençage  classique³²².  Cette  évolution,  encouragée  par  les  pouvoirs  publics  dans  le  cadre  du  Plan  France  Médecine  Génomique  2025  qui  prévoit  la  création  de  12  plateformes  de  séquençage  génomique à haut‐débit, emporte plusieurs séries de conséquences.

En premier lieu, de tels progrès technologiques banalisent le recours aux tests  génétiques, y compris hors du champ médical. Cette banalisation se retrouve en  particulier sur internet, où de plus en plus de sites étrangers proposent de tels tests à  des fins diverses (récréatives, généalogiques, tests de paternité, etc.). 

En deuxième lieu, le séquençage haut‐débit, en ce qu’il peut conduire à analyser  l’ensemble du génome, est susceptible de révéler d’autres anomalies que celles  ayant justifié le recours au test génétique (par exemple, un test génétique réalisé  pour identifier les causes d’un retard mental peut conduire à détecter la présence,  sur  un  autre  gène,  d’un  allèle  exposant  à  un  risque  élevé  de  cancer).  Cette 

une personne de se soumettre à des tests génétiques avant que ne soit conclu le contrat et  pendant toute la durée de celui‐ci. » 

318 Les données génétiques, point CNIL, op. cit., pp. 36‐37. 

319 Analyser les 25 000 gènes d’un malade (exome) coûte de l’ordre de 1 500 euros (A. 

Munnich, « Nommer la maladie », L’enfant et sa famille face à la génétique, Contraste, 2018/1,  n° 47). Comme l’explique également J.‐H. Déchaux, « ce qui avait exigé treize années de travail  et un investissement de 3 milliards de dollars au cours des années 2000 avec le projet « Génome  humain » est aujourd’hui réalisable en une heure pour moins de 1 000 euros » (« La procréation  à l’heure de la révolution génomique », Esprit, 2017/10, p. 113‐129). 

320 Ensemble des exons du génome, qui correspondent à la partie d’un gène codant pour la  production de protéines. 

321 Par les puces ADN ou par les méthodes de séquençage haut débit (next generation sequencing, 

ou NGS). 

322 V. CCNE, 25 avril 2013, avis n° 120, Questions éthiques associées au développement des tests 

génétiques fœtaux sur sang maternel, p. 11. 

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problématique des découvertes incidentes, si elle n’est pas nouvelle en médecine, se  présente avec une ampleur inédite à la faveur d’un tel séquençage.  

Or, la question de l’utilité d’informer le patient de ces découvertes incidentes est  rendue plus complexe par la circonstance que les variants décelés ne permettent pas  nécessairement³²³  de  déduire  le  développement  phénotypique  d’une  maladie. 

L’information donnée dans ce cadre reste souvent probabiliste, exprimée sous la  forme d’un risque accru³²⁴. En outre, même si l’anomalie en cause conduit de façon  inévitable à l’apparition d’une maladie, il n’est pas possible de déterminer avec  certitude  les  conditions  de  son  expression  (âge  d’apparition  et  intensité  des  symptômes). En somme, la révélation d’un statut génétique va souvent consister en  un passage d’une incertitude à une autre³²⁵.  

En troisième lieu, le séquençage du génome entier génère des données massives,  dont la réutilisation réitérée, notamment à des fins de recherches, est susceptible de  soulever des questions en termes de protection des données génétiques.  

3.1.3.2. Les conséquences du séquençage haut‐débit sur le cadre juridique actuel  

 La question du maintien de l’interdit des tests génétiques hors du cadre médical  La banalisation du séquençage haut‐débit et le développement de la médecine  préventive qu’il permet réinterrogent la pertinence de l’interdit posé à l’article 226‐

28‐1 du code pénal, lequel sanctionne le fait de solliciter, en dehors d’un cadre  médical, l’examen de ses caractéristiques génétiques ou de celles d’un tiers (tests  génétiques). 

Sur cette question, deux éléments consensuels doivent être, à titre liminaire, relevés. 

D’une part, compte tenu  de l’offre  croissante  sur  Internet et  de  la difficulté  à  caractériser cette infraction lorsqu’elle est dématérialisée, cette règle est contournée  et ne permet pas, en elle‐même, d’endiguer l’essor des tests vendus directement au  consommateur. D’autre part, l’interdiction de solliciter l’examen des caractéristiques  génétiques d’un tiers n’est absolument pas remise en cause.  

Ces précisions faites, deux approches sont envisageables : 

‐ maintenir l’interdit : une telle approche, qui se justifie par l’importance symbolique 

‐ maintenir l’interdit : une telle approche, qui se justifie par l’importance symbolique 

Dans le document Étude du Conseil d’État à la demande du Premier ministre – Révision de la loi bioéthique : quelles options pour demain ? - APHP DAJDP (Page 140-0)