Une pondération propre à chaque pays entre les principes de liberté,

Dans le document Étude du Conseil d’État à la demande du Premier ministre – Révision de la loi bioéthique : quelles options pour demain ? - APHP DAJDP (Page 32-36)

Partie I – Le cadre juridique : un modèle français

1.2. Une pondération propre à chaque pays entre les principes de liberté,

Trois principes sont généralement mobilisés dans une réflexion sur le droit de la  bioéthique : la dignité, la liberté et la solidarité. Ces principes peuvent se conforter,  mais  aussi  être  en  tension  les  uns  avec  les  autres,  voire  encore  entrer  en  contradiction. La manière dont ils sont pondérés permet de caractériser la spécificité  des conceptions nationales. 

1.2.1. Un socle commun  

Tous  les  pays  démocratiques  reconnaissent  le  principe  d’autonomie  comme  fondement de la liberté individuelle. La valeur reconnue à la volonté conditionne  l’étendue de la libre disposition d’un individu vis‐à‐vis de son corps. Certains pays  accordent une large place au contrat, à titre onéreux, pour la fourniture d’éléments  du corps humain tels que le sang ou encore les gamètes. D’autres admettent les  conventions  de  gestation  pour  autrui,  ou  autorisent,  au  nom  de  l’autonomie  personnelle, l’assistance au suicide ou l’euthanasie. 

Le principe de dignité, dans la logique du code de Nuremberg, est quant à lui au  fondement de la réflexion bioéthique et irrigue les législations qui en découlent. Dans  la conception occidentale, il ne saurait être pensé en dehors de la liberté qui est aussi  le propre de l’homme. Les relations entre les deux notions varient considérablement  selon les philosophies juridiques, qui accordent des portées différentes à cette notion  de dignité17.  

Dans une première approche, la dignité est dans l’exercice même de la liberté. Elle se  confond alors avec l’autonomie de l’individu, exigeant uniquement le recueil de son  consentement préalable s’il est porté atteinte à l’intégrité de son corps. Cette logique  conduit chacun à donner en quelque sorte sa propre définition de la dignité. Celle‐ci  se subjectivise en autant de conceptions qu’il existe d’individus. Une telle approche  conduit, au nom de la libre disposition de son corps, à appréhender la question de la  protection du corps humain du seul point de vue de la volonté de chacun. C’est plutôt  cette conception qui transparaît dans la jurisprudence de la Cour européenne des  droits de l’homme (CEDH, 17 février 2005, KA et AD c. Belgique, n° 42758/98 et  n° 45558/99) et qui est présente dans les législations anglo‐saxonnes. 

L’autre approche de la dignité est objective : elle voit dans celle‐ci un principe  d’humanité transcendant chaque individu et qui ne peut jamais s’abdiquer. Elle se  prolonge dans le principe d’indisponibilité du corps humain. La portée de la liberté de  l’individu s’en trouve d’autant limitée. Une telle conception de la dignité s’appuie sur 

17 V. en particulier S. Henette‐Vauchez et C. Girard (C.), La dignité de la personne humaine ;  recherche sur un processus de judiciarisation, PUF, coll. « Droit et justice », 2005. 

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l’idée  que  la  part  d’humanité  propre  à  chaque  individu  revêt  une  dimension  universelle : elle lui interdit de traiter son corps, qui n’a pas de prix, comme un objet  en le monnayant, même s’il y consent.  

Le principe de solidarité n’est, quant à lui, pas toujours présent dans la réflexion  bioéthique. La sensibilité à cette valeur varie en fonction du degré de socialisation de  la prise en charge du risque et de la tolérance de la société à l’existence d’inégalités  d’accès au système de soins. Le don est considéré dans certains pays comme la forme  première d’expression de ce principe. D’autres ne lui accordent qu’une importance  relative  et  tolèrent la rémunération, sous forme  d’indemnisation forfaitaire  du  prélèvement de certains produits du corps humain pour lesquels les besoins sont  importants.

Au total si les trois principes de liberté, de dignité et de solidarité sont bien communs,  leur acception et leur pondération peuvent différer. 

1.2.2. Mais une évidente diversité européenne  

En Europe, le cadre commun figurant dans la Convention européenne des droits de  l’homme et la Charte des droits fondamentaux, et l’interprétation qu’en donne la  jurisprudence, est suffisamment souple pour ne pas imposer un modèle unique. La  Cour européenne des droits de l’homme reconnaît d’ailleurs aux États une marge  d’appréciation importante eu égard à l’hétérogénéité d’approche de ces questions de  bioéthique en fonction de la culture et de l’histoire propres à chaque pays (V. les   tableaux de l’annexe 1.6., p. 239). 

À titre d’exemples, en ce qui concerne l’assistance médicale à la procréation, on  trouve  des  législations  limitant  l’accès  à  celle‐ci  eu  égard  à  l’intérêt  de  l’enfant18 (Allemagne19, Italie ou Suisse20), tandis que des choix différents ont été faits  par les droits belge, britannique et espagnol21. En Belgique, c’est contractuellement 

18 En Suisse, la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 limite 

l’accès à celle‐ci au nom du « bien de l’enfant » selon l’intitulé de son article 3. 

19 Le 1er juin 2018, l’ordre fédéral des médecins a toutefois abrogé la ligne directrice de 2006 

sur le fondement de laquelle l’assistance médicale à la procréation était jusque là réservée aux  couples hétérosexuels et le transfert d’embryons après la mort de l’homme du couple  interdite. V. « Assistierte Reproduktion : Richtlinie komplett neu », Deutsches Aertzteblatt,  2018, 115(22) : A‐1050 / B‐883 / C‐879. 

20 L’Italie et la Suisse réservent la procréation assistée aux couples hétérosexuels dont les  membres sont vivants et en âge de procréer ; par ailleurs, l’Allemagne et la Suisse interdisent le  recours aux ovocytes d’un tiers. 

21 V. dans l’ouvrage Les incidences de la biomédecine sur la parenté, (dir.) B. Feuillet‐Liger et M.‐C. 

Crespo‐Brauner, Bruylant, Bruxelles, 2014, les articles (respectivement pp. 56, 85 et 160‐16) : V. 

G. Schamps, « Les incidences de la biomédecine sur la parenté : le hiatus entre les actes liés à la  procréation médicalement assistée et l’établissement de la filiation en droit belge » ; J. Nanclares  Valle et V. San Julian Puig, « Les incidences de la biomédecine sur la parenté et l’identité sexuelle  en Espagne » ; T. Callus, « La parenté au Royaume‐Uni : un droit en évolution face à l’essor des 

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que sont définies certaines modalités du recours à la procréation assistée22. Certains  pays  interdisent  le  don  de  gamètes23  ou  d’ovocytes  (Allemagne  et  Suisse) ;  l’Allemagne offre la possibilité d’établir la filiation avec le donneur de sperme en lieu  et place du père d’intention24. Certaines divergences s’expliquent par des conceptions  différentes du début de la vie humaine, que les lois allemande et italienne protègent  dès la fécondation en interdisant la création d’embryons surnuméraires25, tandis que  le législateur espagnol y voit un processus ne débutant qu’avec la gestation26.  L’Espagne est, avec le Royaume‐Uni, l’un des rares pays d’Europe à autoriser la  recherche sur l’embryon de plus de 14 jours27 et, avec la Belgique28 et le Royaume‐

Uni29, à admettre sa constitution pour la recherche. 

Au‐delà,  les  techniques  juridiques  divergent  profondément :  il  est frappant  de  constater que tous les pays n’ont pas adopté de législation spéciale aussi complète  que celle de la France. La place respective des textes et de l’office du juge dans les  traditions de droit continental et de common law ne suffit pas toujours à expliquer  ces  différences  d’approches :  ainsi  la  Belgique  paraît  préférer  en  matière  de  bioéthique, laisser se développer des pratiques sous l’égide du droit commun plutôt  que d’adopter d’emblée de grandes lois, le législateur intervenant en tant que de  besoin30. Parmi les quelques pays autorisant l’euthanasie active et/ou le suicide  assisté, la Suisse se borne à ne pas réprimer l’assistance au suicide, sous certaines 

pratiques biomédicales ». En Espagne, alors que le droit à l’objection de conscience est garanti, la  question ne s’est pas posée en matière de procréation assistée, contrairement à l’interruption  volontaire de grossesse, ce qui peut s’expliquer par la différence dans l’objet de ces législations : J. 

Lopez Hernandes, « La objecion de conciencia en el ejercicio de la medicina », Anales de derecho  Universidad de Murcia, n° 15, 1997, pp. 41 à 53. 

22 G. Schamps, op. cit., p. 58.  

23 Tel fut longtemps le cas de l’Italie, mais la Cour constitutionnelle a censuré cette interdiction au 

nom de la liberté de procréer dans sa décision n° 162 du 9 avril 2014. 

24 F. Dekeuwer‐Défossez, « Réflexions conclusives », Les incidences de la biomédecine sur la  parenté, op.cit. 

25 Allemagne : §1 al. 1 n° 5 de la loi sur la protection de l’embryon ; Italie ; art. 14.2 de la loi n° 40 

du 19 février 2004 sur la procréation médicalement assistée. 

26 L’exposé des motifs de la loi n° 35/1988 du 22 novembre 1988 relative aux techniques de 

reproduction assistée définit la vie humaine comme un processus qui commence avec  l’implantation dans l’utérus. Le Tribunal constitutionnel a jugé, dans une décision STC 116/1999  du 17 juin 1999, FJ 12, que le pré‐embryon conservé in vitro ne bénéficie pas de la même  protection qu’une fois qu’il se trouve dans l’utérus. 

27 C’est‐à‐dire au‐delà de la date à laquelle l’embryon aurait pu être implanté dans un utérus. 

28 Loi n° 2003‐05‐11/31 relative à la recherche sur les embryons humains in vitro du 11 mai 2003.  

29 Human fertilisation and embryology Act, 1990. 

30 Le législateur belge ainsi posé un cadre juridique pour l’établissement de la filiation de  l’enfant né au sein d’un couple formé par deux femmes, mais n’a pas posé pareil cadre pour  encadrer la gestation pour autrui, qui n’est pas interdite en Belgique et dont la pratique s’y  développe.  

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conditions,  alors  que  d’autres  États  ont  adopté  des  dispositifs  beaucoup  plus  détaillés, parmi lesquels la Belgique31, le Luxembourg32 et les Pays‐Bas33

Les États accordent enfin une place différente aux acteurs privés pour assurer la  régulation. L’Allemagne reconnaît ainsi un pouvoir important à l’ordre fédéral des  médecins dans l’élaboration même de la norme en matière d’assistance médicale à la  procréation34, y compris sur des questions relevant de choix de société35, ainsi qu’aux  médecins individuellement pour accepter ou refuser le bénéfice de ces techniques aux  personnes36. La Suisse, en se bornant à ne pas réprimer l’assistance au suicide sans pour  autant l’organiser, confère de la sorte un rôle important de régulation aux associations  d’aide au suicide, qui acceptent ou refusent les demandes selon leurs propres critères37,  contrairement aux États ayant adopté un cadre juridique beaucoup plus précis.

Une telle divergence d’approche peut paraître regrettable car elle alimente, à l’heure  d’internet et des déplacements facilités par les compagnies aériennes à bas coût, des  comportements de « law shopping » dès lors que des droits ouverts dans certains  États sont proposés, à des tarifs plus ou moins élevés, à des ressortissants étrangers  qui ne bénéficient pas de telles possibilités dans leurs pays. Elle peut accroître la  frustration de certains de se voir privés de l’accès dans leurs pays à des pratiques  regardées comme légitimes de l’autre côté de la frontière. 

Face à une telle diversité, quelle attitude pour le législateur ? S’agit‐il de prendre acte  de cette situation et de considérer qu’il faut s’en tenir à une approche minimale des  principes éthiques sous la forme du « plus petit dénominateur commun » en ajustant  en conséquence le modèle français ? Ou bien convient‐il de maintenir une spécificité  de l’approche française, en assumant le cas échéant que la pluralité des modèles  voisins puisse conduire à son contournement, tout en s’efforçant, le cas échéant de  réduire ce hiatus par la promotion d’instruments internationaux contraignants ?  Il paraît nécessaire, quelle que soit la réponse apportée, que le législateur opère   ses choix de manière explicite. S’il s’abstient, la question ne manquera pas d’être  soulevée par des options individuelles, susceptibles de générer des conflits qui  seront portés devant le juge. Or, comme le disait Portalis « Un juge est associé à 

31 Loi du 28 mai 2002 relative à l’euthanasie. 

32 Loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide. 

33 Loi du 12 avril 2001 relative au contrôle de l’interruption de vie pratiquée sur demande et au 

contrôle de l’assistance au suicide. 

34 F. Furkel, op. cit., pp. 23 et s. 

35 Tels l’accès à l’assistance médicale à la procréation de couples non mariés, des femmes seules 

et des couples de femmes et l’interdiction du transfert d’embryons post mortem, fondés sur des  lignes directives de l’ordre et qui s’imposent aux praticiens. 

36 F. Furkel, op. cit., p. 30. 

37 La plupart refusent les demandes émanant de mineurs (« Les mineurs ont droit à l’aide au  suicide en théorie », 24 heures, 4 octobre 2013) et de résidants étrangers (« L’essor du ̎tourisme  de la mort ̎ inquiète les autorités tessinoises », Le Temps, 4 janvier 2017). 

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l’esprit de législation ; mais il ne saurait partager le pouvoir législatif. Une loi est  acte  de  souveraineté ;  une  décision  n’est  qu’un  acte  de  juridiction  ou  de  magistrature. » 

1.3. Un cadre juridique français accordant une place importante 

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