Partie II – Les questions qui se posent

2.3. La fin de vie

2.4.2.1. La question du consentement de l’enfant

 Selon l’article 371‐1 du code civil, l’autorité parentale « appartient aux parents  jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa  santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement,  dans le respect dû à sa personne ». C’est donc en principe aux titulaires de l’exercice  de l’autorité parentale de décider des soins à donner à l’enfant, et notamment de  consentir  à  une  opération  chirurgicale  (art.  R. 1112‐35  du  code  de  la  santé  publique)282

281 Conseil national de l’Ordre des médecins, Commentaires du code de déontologie médicale,  2015. 

282 La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est dans le même sens, qui  considère que le droit au respect de la vie privée et familiale inclut le droit des parents de décider  du traitement médical et de l’hospitalisation de leur enfant (CEDH, mars 2004, Glass c. 

Royaume‐Uni, n° 61827/00). 

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L’autorité parentale connaît néanmoins des limites et ne confère pas aux parents un  pouvoir discrétionnaire de décision s’agissant des actes médicaux effectués à l’égard  de leur enfant. 

Tout d’abord, on l’a vu, lorsqu’il porte atteinte à l’intégrité du corps de l’enfant, l’acte  doit présenter une nécessité médicale, notion dont les contours ne relèvent pas de la  seule appréciation des parents283

Ensuite, l’autorité parentale a pour finalité, comme le précise l’article 371‐1 du code  civil, l’intérêt de l’enfant. Il est dès lors possible, à titre exceptionnel, de passer outre  la décision des parents lorsque celle‐ci porte manifestement atteinte à l’intérêt de  l’enfant. Ainsi, l’article L. 1111‐4 du code de la santé publique prévoit que « dans le  cas où le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale (…)  risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur (…), le médecin  délivre les soins indispensables ». C’est dans le même esprit que l’article R. 4127‐43  du même code prévoit que « le médecin doit être le défenseur de l'enfant lorsqu'il  estime que l'intérêt de sa santé est mal compris ou mal préservé par son entourage ». 

Enfin et surtout, la loi du 4 mars 2002 a consacré l’obligation d’associer le mineur à  la décision médicale284. L’article 371‐1 du code civil dispose de manière générale que 

« les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son  degré de maturité ». Dans le domaine médical, l’article L. 1111‐2 du code de la santé  publique prévoit plus précisément que les mineurs « ont le droit de recevoir eux‐

mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d'une  manière adaptée (…) à leur degré de maturité (…) ». L’article L. 1111‐4 indique dans le  même  sens  que  « le consentement  du  mineur  (…)  doit  être  systématiquement  recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision ». 

283 Rappelons que le consentement du patient à un acte médical ne constitue pas un fait  justificatif d’une atteinte à l’intégrité corporelle et ne dispense pas le médecin d’éventuelles  poursuites si l’intervention du médecin ne revêt pas une nécessité médicale au sens de l’article  16‐3 du code civil (v. sur ce point, Cass., avis., 6 juillet 1998, n° 98‐00006, qui rappelle que le  consentement ne saurait suffire et qu’« une atteinte à l’intégrité du corps humain, telle la  ligature des trompes de Fallope, pratiquée en dehors de toute nécessité thérapeutique, et à des  fins strictement contraceptives, est prohibée par l’article 16‐3 du code civil ». V. également et  déjà sur ce point Cass. crim., 1er juillet 1937, affaire dite « des stérilisés de Bordeaux »  (Bull. crim. 1937, n° 139, D.H. 1937, 537), qui juge « que le consentement des opérés ne peut  être exclusif de toute responsabilité pénale, ceux‐ci n’ayant pu donner le droit de violer sur leurs  personnes les règles régissant l’ordre public ; que c’est évidemment les violer que d’accomplir  sciemment de telles lésions corporelles que ne justifiaient impérieusement aucune nécessité  médicale ou chirurgicale ». 

284 Pour certains actes médicaux, qui relèvent de l’autonomie du mineur, l’exigence de  consentement des titulaires de l’autorité parentale s’efface derrière celle de l’enfant. Il en va ainsi  des actes médicaux en lien avec la vie sexuelle du mineur (par ex., art. L. 5134‐1 du CSP s’agissant  de la délivrance ou de l’administration de contraceptifs). 

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Appliquées aux enfants présentant des variations du développement génital, deux  lectures de ces dispositions sont envisageables. 

Une lecture statique conduit à estimer que lorsque le mineur est un nourrisson, et  n’est donc nullement en état d’exprimer une quelconque volonté, son incapacité est  générale et l’intervention du représentant est en quelque sorte indépendante du  représenté.  Dans  cette  hypothèse,  la  représentation  devrait  être  qualifiée  d’imparfaite285, et la volonté des titulaires de l’autorité parentale se substituerait  pleinement à celle de l’enfant. 

Une lecture plus dynamique invite à prendre en compte la circonstance que l’état de  discernement du mineur sera nécessairement conduit à évoluer et que l’écoulement  du temps permettra de recueillir son avis. Cette lecture mérite d’être privilégiée afin  de donner un effet utile aux dispositions en cause, notamment lorsque les actes  médicaux en cause portent gravement atteinte à l’intégrité du corps de l’enfant. 

 On peut déduire d’une telle lecture, combinée à celle de l’article 16‐3 du code civil  et aux dispositions du code de déontologie médicale mentionnées plus haut, que  lorsque le mineur n’est pas apte à exprimer sa volonté, seul un « motif médical très  sérieux » peut justifier que, sans attendre que l’enfant soit en âge de participer à la  décision, un acte médical portant gravement atteinte à son intégrité corporelle soit  mis en œuvre ; si le caractère très sérieux d’un tel motif n’est pas établi, il convient  d’attendre que le mineur soit en état de participer à la décision, et notamment de  faire état de la souffrance qu’il associe à sa lésion et de moduler lui‐même la  balance avantage‐risque de l’acte envisagé. 

L’existence d’un motif médical très sérieux doit s’apprécier à la fois au regard de la  finalité poursuivie par l’acte envisagé et du moment auquel il intervient. 

Sur le premier point, une telle exigence renvoie selon le Conseil d’État, parmi les  finalités des actes chirurgicaux effectués à l’égard de nourrissons présentant des  variations du développement génital, aux seules interventions qui s’imposent afin  d’éviter de mettre en jeu le pronostic vital de la personne ou les souffrances  physiques associées à ces variations. Les traitements qui ont uniquement pour  finalité de favoriser la construction identitaire des enfants sur lesquels ils sont mis en  œuvre, dans la mesure où une incertitude demeure sur l’aptitude des actes envisagés  à poursuivre un tel objet, ne répondent pas à une telle exigence. 

Sur le second point, l’exigence d’un motif médical très sérieux suppose que des  raisons  impérieuses  et  fermement  établies  justifient  le  caractère  précoce  d’interventions  chirurgicales  effectuées  avant  que  l’enfant  soit  en  mesure  de  participer à la décision et qui n’ont pas pour stricte finalité d’éviter d’éventuelles  complications médicales. Deux séries de motifs sont aujourd’hui mises en avant pour 

285 V. J. Carbonnier, Droit civil, t. 1, Introduction – Les personnes, la famille, le couple, l’enfant,  PUF, Quadrige, 2004, n° 296. 

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justifier le caractère précoce de telles interventions : d’une part des raisons qui  relèvent de la technique chirurgicale, tenant à la disponibilité des tissus et au climat  hormonal des nourrissons qui seraient plus favorables que lorsque l’intéressé atteint  l’âge  de  la  puberté,  d’autre  part  le  moindre  impact  psychologique  de  ces  interventions lorsque l’enfant est en bas âge. Or, les auditions réalisées par le Conseil  d’État lui ont permis de constater que de tels motifs ne pouvaient pas, en l’état des  connaissances, être établis avec certitude. D’une part, les avis sont partagés sur la  question de savoir si les interventions chirurgicales pratiquées sur des nourrissons  présentent plus de risques que celles effectuées sur des enfants prépubères ayant  donc atteint un degré de maturité leur permettant de participer à la prise de décision  médicale. D’autre part, l’impact psychologique supposé moindre d’une intervention  sur un nourrisson mérite d’être nuancé au regard de l’avantage, sur le même plan du  psychisme de l’enfant, que présente une action plus tardive permettant à l’intéressé  de faire part de son avis et d’adhérer aux thérapies envisagées. 

En définitive, l’acte médical ayant pour seule finalité de conformer l’apparence  esthétique des organes génitaux aux représentations du masculin et du féminin afin  de favoriser le développement psychologique et social de l’enfant ne devrait pas  pouvoir être effectué tant que l’intéressé n’est pas en mesure d’exprimer sa  volonté et de participer à la prise de décision.  

Dans le document Étude du Conseil d’État à la demande du Premier ministre – Révision de la loi bioéthique : quelles options pour demain ? - APHP DAJDP (Page 137-140)